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BOLETIM Nº 1/2017 – Pagamento de IPTU pelos Arrendatários Portuários: considerações e impactos

By | 14 Abr, 2017

Decisão inédita do STF, exarada na última quinta-feira (6/4), vem causando repercussões no setor portuário.

O plenário do STF julgou dois Recursos Extraordinários, com repercussão geral, reconhecendo a constitucionalidade da cobrança do IPTU da Petrobras, relativo a terreno arrendado no Porto de Santos, e de uma concessionária de veículos no Rio de Janeiro, ocupando terreno em contrato de concessão com a Infraero.

A decisão, tomada por maioria de votos, afastou a imunidade tributária para cobrança de imposto municipal de terreno público cedido a empresa privada ou de economia mista, com o fundamento de que a imunidade recíproca prevista na Constituição Federal, que impede entes federativos de cobrarem tributos uns dos outros, não alcança imóveis públicos ocupados por empresas que exerçam atividade econômica com fins lucrativos.

Por localizar-se dentro do porto organizado (a área do Porto gerida pelo poder público, no caso a Codesp), a decisão surpreendeu o setor empresarial e a própria Codesp. Isso porque uma decisão anterior do STF apontava que empresas instaladas em áreas concedidas pela União, como terminais portuários, não precisavam pagar o imposto municipal relativo ao lote explorado.

Nesse contexto, e considerando a relevância do assunto para o setor portuário nacional ― em especial os terminais portuários, principais afetados por referida sentença ―, a Agência Porto Consultoria optou por elaborar este boletim, específico para o tema, no intuito de informar e discutir as implicações e os impactos desta decisão do Supremo para os arrendamentos portuários.

SÍNTESE DAS DECISÕES

Caso Petrobras:

No julgamento do RE 594015, o ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a posição do relator, ministro Marco Aurélio, para negar provimento ao recurso da estatal.

Segundo o ministro, a imunidade recíproca das pessoas de direito público foi criada para a proteção do pacto federativo, impedindo a tributação entre os entes federados. Dessa forma, não faz sentido estendê-la a empresa de direito privado (como a Petrobras) arrendatária de bem público, e que o utiliza para fins comerciais. “Entender que os particulares que utilizam os imóveis públicos para exploração de atividade econômica lucrativa não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas”.

Para ele, adotar entendimento contrário significaria prejudicar os municípios, o pacto federativo e a concorrência econômica.

O voto do ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a posição proferida anteriormente pelo relator, ministro Marco Aurélio, que também negava provimento ao recurso da estatal.

Marco Aurélio Mello, que votou contra o recurso apresentado pela estatal, afirmou que a Constituição estabelece que sociedades de economia mista e empresas públicas ficam sujeitas ao regime jurídico próprio das companhias privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Assim, não se beneficiariam da imunidade tributária recíproca. “Reconhecer a imunidade recíproca é verdadeira afronta ao princípio da livre concorrência previsto na Constituição”, afirmou. Segundo o relator, o ente público, ao ceder imóvel à sociedade de economia mista, permite que o bem gere riquezas que, posteriormente, serão integradas ao patrimônio da empresa em benefício de seus acionistas.

Ficaram vencidos o ministro Edson Fachin, Celso de Mello e Cármen Lúcia, os quais seguiam a posição tradicional da Corte, que reconhecia a imunidade recíproca em situações semelhantes.

No caso, o terreno citado no processo tem 255 mil metros quadrados. Pertence à União, mas está cedido à Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) a Autoridade Portuária de Santos, que o arrendou para a Petrobras em 1993. Ali funciona o Terminal Aquaviário de Santos, operado pela Transpetro, subsidiária da petrolífera. No local há tubovias para movimentação de petróleo e derivados, álcool e biocombustível.

Segundo o advogado da Petrobras, Marcelo Rodrigues de Siqueira, a decisão pode trazer reflexos para a formação de preços ou tarifas.

REPERCUSSÃO GERAL

Houve discussão sobre a redação da tese fixada em repercussão geral.

A maioria dos ministros considerou essencial delimitar a aplicação da decisão às empresas de direito privado que exploram atividade econômica com fins lucrativos.

Dessa forma, para fim de repercussão geral, o ministro Roberto Barroso propôs a seguinte tese, que foi aprovada por maioria do plenário:

“A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, b, da Constituição, não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese, é constitucional a cobrança de IPTU pelo município.”

Do ponto de vista legal, como se trata de “repercussão geral”, o entendimento deverá ser aplicado pelas demais instâncias aos casos semelhantes em que se discute se uma sociedade de economia mista ou empresa privada que arrenda bem público tem direito à imunidade tributária recíproca.

Assim, cabe dizer que esta decisão, considerada inédita, tende a por fim às discussões judiciais que envolvem as Prefeituras e os arrendatários sobre o pagamento do IPTU, permitindo a cobrança do referido imposto aos terminais portuários arrendados à iniciativa privada.

Segundo informações do Jornal A Tribuna, a Prefeitura  de Santos expede anualmente os carnês às empresas arrendatárias, sendo que alguns foram pagos em juízo, outros estão com execução fiscal em curso, além inúmeros processos judiciais impetrados pelas empresas e que ainda não transitaram em julgado.

Caso Barrafor Veículos:

O RE 601720, julgado em seguida, é relativo à concessionária Barrafor Veículos, que ocupava um terreno de propriedade da União cedido em contrato de concessão ao lado do aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro. O julgamento foi retomado por voto-vista do ministro Marco Aurélio, que divergiu do relator, Edson Fachin, e deu provimento ao recurso do município do Rio de Janeiro, admitindo a cobrança do IPTU.

Segundo o voto do ministro Marco Aurélio, as empresas, nessa situação, esquivam-se da obrigação tributária alegando que são beneficiadas pelo disposto na Constituição Federal sobre imunidade recíproca. Para ele, como mesmo as empresas públicas (como no caso da Petrobras) se submetem à exigência do tributo, a situação da empresa privada é ainda mais grave, pois coloca o particular, no exercício de atividade econômica, usufruindo de benefício de pessoa pública. “Em momento algum o Município do Rio de Janeiro extrapolou a própria competência ao cobrar o imposto do particular.”

A maioria dos votos dos ministros também foi pelo provimento do recurso do Município do Rio de Janeiro, vencidos o relator, Edson Fachin, e o ministro Celso de Mello. A fixação da tese referente ao tema ficou adiada para a sessão plenária do dia 19.

O ministro Luís Roberto Barroso fez ao Plenário a proposta de modular os efeitos da decisão, por entender que houve no caso uma alteração de jurisprudência do STF e que não deve ser aplicada retroativamente. Ele defendeu ser juridicamente possível a modulação “de ofício”, sem provocação das partes, pois se trata de questão constitucional. “Como a modulação se dá por fundamento constitucional, pode ser deduzida de ofício”, ressaltou. No entanto, decidiu retirar a sugestão por entender que a falta de dois ministros na sessão poderia prejudicar o debate sobre o tema.

A discussão foi, portanto, adiada, uma vez que o Plenário ponderou ser mais apropriado aguardar o eventual oferecimento de embargos de declaração requerendo a modulação.

Assim, ficou pendente a discussão no que tange à modulação dos pagamentos: se serão retroativos, se iniciarão ainda neste ano ou se passarão a valer em 2018. Somente em Santos, em 2017, a Prefeitura lançou 59 carnês para as empresas arrendatárias, com valor total de R$ 11,123 milhões, segundo informações o jornal A Tribuna.

Ainda pendente de decisão, mais graves ainda serão as consequências se for aprovada a retroatividade da cobrança do IPTU.

POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA

Em meio à crise fiscal dos entes federados – em especial dos municípios – pode-se dizer que o Supremo limitou o alcance da chamada imunidade tributária recíproca, prevista na Constituição para evitar que um ente federado cobre impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros.

As decisōes proferidas pelo Supremo, e sintetizadas acima, na visão desta Consultoria, beneficiam diretamente as prefeituras, em detrimento, num primeiro momento, dos terminais portuários, os quais serão cobrados de IPTU, que nunca haviam pago anteriormente.

Contudo, ainda que haja autorização do STF para cobrança de IPTU de áreas arrendadas, do ponto de vista dos arrendatários, não se pode olvidar que, segundo nosso entendimento, estes têm direito de, em contrapartida, solicitar o imediato reequilíbrio econômico-financeiro de seus contratos, uma vez que o IPTU nada mais é do que um novo custo, não previsto no contrato e, portanto, não considerado na equação econômica-financeira original

Sem entrar do mérito se a decisão do STF é correta ou não, entendemos que a exigência deste recolhimento (provavelmente a ser registrado em devido Termo Aditivo aos contratos de arrendamento em vigor) constitui-se no que a teoria define como sendo um Fato do Príncipe.

Em poucas palavras, no fato do príncipe o Estado possui poder extracontratual que lhe é conferido licitamente para interferir diretamente no contrato administrativo, chegando a mudá-lo se for preciso. De acordo com o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, o fato do príncipe ocorre quando o próprio Estado, mediante ato lícito, modifica as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado. Tal interferência gera indenização para o particular prejudicado com a alteração unilateral do Estado. Segundo entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fato do príncipe repercute no contrato provocando seu desequilíbrio econômico financeiro.

Do ponto de vista do arcabouço regulatório portuário, entendemos, ainda, que a ocorrência de tal fato se enquadra perfeitamente no previsto pela Portaria SEP nº 499/2015, em especial os incisos I e II do art. 4º:

“Art. 3º – Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 4º – Sem prejuízo das demais hipóteses legais, o poder concedente poderá promover a recomposição de equilíbrio econômico- financeiro de contrato de arrendamento de instalação portuária na ocorrência dos seguintes fatos geradores de desequilíbrio:

I – impactos na equação econômico-financeira advindos da alteração na matriz de riscos contratual;

III – materialização de riscos expressamente assumidos pelo poder concedente; [...]“ (grifos nossos)

Portanto, a Agência Porto Consultoria vislumbra que, para este caso específico, há possibilidade real de os terminais portuários imediatamente pleitearem, junto ao MTPAC e à ANTAQ, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de seus contratos, tendo em vista o fato gerador da “cobrança de IPTU” que, como visto, não era prevista na equação econômico-financeira original do contrato. O IPTU será considerado como um novo item de “custo tributário” no Fluxo de Caixa do EVTEA de reequilíbrio contratual. Além disso, em função da nova despesa, investimentos também poderão ser revistos.

Ademais, aparentemente, segundo o relator da questão, tais empresas estariam em vantagem competitiva em relação às demais – e aqui cabe uma observação: as demais empresas que pagam IPTU no setor portuário são os chamados Terminais Privados (TUPs,  ETCs, IPTs e I P4s) e que compõem uma outra categoria de exploração, com vantagens e desvantagens em relação às áreas arrendadas.

Porém, não se considera neste raciocínio que as arrendatárias (pelo menos a maioria) pagaram uma outorga para obter o seu contrato, e têm custos contratuais e trabalhistas (não tributários) sobre área e instalações que, ao fim e ao cabo, não são patrimônio da empresa. Ou seja, os frutos dos investimentos contratuais (principalmente infraestrutura) são patrimônio da União. Fazer uma comparação direta entre ambas as tipologias não nos parece razoável, visto tratarem-se, justamente, de formas de exploração distintas por natureza.

Outra consideração a fazer diz respeito à correlação entre o IPTU e a Tabela II das tarifas portuárias, tabela referente à “UTILIZAÇÃO DA INFRAESTRUTURA TERRESTRE”, já cobrada atualmente dos arrendatários pelas Autoridades Portuárias. Explica-se. A Tabela II objetiva arrecadar recursos com vistas a prover o arrendatário de infraestrutura terrestre. De forma semelhante, o IPTU também tem como finalidade prover o proprietário/possuidor do imóvel de infraestrutura terrestre (acessos rodoviários, limpeza, asfalto, etc.).

Ou seja, pode-se dizer há, na prática, uma “sobreposição” entre o IPTU e a Tabela II, pois já existe uma cobrança semelhante praticada pelas Autoridades Portuárias.

Tendo em vista o explicado acima, pode-se concluir que, apesar de os arrendatários serem os afetados imediatos da decisão do STF, na verdade são a União e as Cias Docas as principais prejudicadas, haja vista que o reequilíbrio de tais contratos terá como consequências possíveis: a) o menor investimento no setor portuário por parte do arrendatário (o que exigirá mais investimentos da União nos portos públicos); ou b) uma menor arrecadação da Autoridade Portuária em valores de arrendamento; ou c) aumento dos preços ou tarifas praticados.

Em outras palavras, ao colocar recursos nos cofres dos municípios, o STF, na prática, prioriza a arrecadação ao invés do desenvolvimento portuário, pois tira recursos das Autoridades Portuárias e arrendatários, impactando negativamente sobre os portos públicos, os quais terão ainda menos recursos para serem aplicados em suas melhorias e expansões, haja vista que, muito provavelmente, caberá ou a União ou aos arrendatários arcar com este novo custo tributário.

Ao aumentar a arrecadação municipal, o STF acabou por desviar recursos que seriam aplicados nos portos públicos, isso porque não cabe aos municípios fazer investimentos portuários (exceto em caso de porto municipalizado, minoria hoje no Brasil). Enfim, ao final, o reflexo último será o aumento do custo logístico das importações e das exportações brasileiras, aumentando o chamado de custo-Brasil.

Seguiremos acompanhando as evoluções em torno deste tema e, à medida que tivermos notícias, remetermos novos informativos e boletins a respeito.

O objetivo é assessorar nossos clientes a melhor se posicionarem neste momento de mudanças que atinge diretamente o setor.

A Agência Porto Consultoria coloca-se desde já à disposição para eventuais dúvidas e solicitações que forem necessárias.

Santos, 11 de abril de 2017.

Fabrizio Pierdomenico
fabrizio@agenciaporto.com

Juliana Machado de Souza
juliana@agenciaporto.com