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BOLETIM Nº 1/2018 – POLÊMICA: Questionamentos do TCU acerca da constitucionalidade e legalidade do novo Decreto dos Portos

By | 08 Jan, 2018

Como sabido, o Decreto 9.048/2017, que alterou, em maio de 2017, os artigos do Decreto 8.033/2013, apresentou substanciais inovações no regramento do setor portuário.

As inovações englobam, entre outras coisas:

(i) regras para expansão de áreas arrendadas;
(ii) regras para substituição de áreas dentro do mesmo porto organizado sem licitação prévia;
(iii) extensão do prazo inicial de concessão para até 35 anos, podendo ser prorrogado sucessivas vezes até o limite máximo de 70 (setenta) anos;
(iv) autorização para realização de investimentos em infraestrutura comum do porto, fora da área arrendada e com possibilidade de reequilíbrio financeiro.

Em especial, cabe destacar que o artigo 2º do novo Decreto dos Portos, nº 9.048/2017 possibilita aos contratos de arrendamento em vigor na data de publicação do referido decreto (ou seja, 11/5/2017) serem adaptados aos termos da Lei nº 12.815 e seus regulamentos, o que inclui o Decreto nº 8.033/2013:

“Art. 2º  Os arrendatários cujos contratos estejam em vigor na data de publicação deste Decreto poderão, no prazo de cento e oitenta dias, manifestar seu interesse na adaptação de seus contratos aos termos da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e de seus regulamentos, por meio de termo aditivo ao contratual.

§ 1º  A adaptação de que trata o caput permitirá a adoção de cláusulas contratuais que estabeleçam, entre outras disposições, a possibilidade de prorrogação da outorga, nos termos estabelecidos pelo art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, inclusive para os arrendatários que tenham prorrogado os seus contratos nos termos da Lei nº 12.815, de 2013.

§ 2º  O disposto no art. 19-A do Decreto nº 8.033, de 2013, se aplica às prorrogações de contratos adaptados na forma do § 1º, ainda que a prorrogação seja feita no último quinquênio de vigência dos contratos.

§ 3º  O disposto neste artigo não se aplica aos contratos firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993.” (Grifos nossos)

Trata-se, portanto, de dispositivo que possibilita aos titulares dos contratos em vigor (com exceção daqueles firmados ANTES de 1993), caso seja de seu interesse, adaptar seus contratos e passar a poder se submeter às novidades previstas no novo decreto, evitando futuras discussões administrativas e judiciais.

Lembramos que o novo Decreto deu prazo de até 180 dias, a contar de 11/5/2017 (ou seja, até o último 12/11/2017), para que os titulares de arrendamento em vigor, firmado após a edição da Lei nº 8.630/93, manifestem ao Poder Concedente seu interesse na adaptação de seus contratos.

Por este motivo, a Agência Porto Consultoria, desde a edição do Decreto, recomendou que os Terminais arrendados que possuem condições de serem adaptados ao Decreto nº 9.048/2017 o fizessem o mais brevemente possível, orientando-os tanto na elaboração de seu pedido de adaptação, como dos documentos que deveriam acompanhar o pleito.

Nesse contexto, considerando a nossa atuação junto ao MTPA e demais órgãos públicos ao longo do último mês no que tange à tramitação de pedidos de adaptação de contratos, a Agência Porto Consultoria optou por elaborar o presente boletim, visando informar nossos clientes sobre o polêmico pronunciamento da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) do TCU, emitido no âmbito dos autos de Relatório de Acompanhamento (processo TC 030.098/2017-3) dos atos e procedimentos adotados pelo MTPA e pela Antaq, decorrentes das alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017”.

Esse processo encontra-se sob a relatoria do Ministro Bruno Dantas e, no presente momento, está pendente de decisão uma proposta de medida cautelar “voltada a determinar ao MTPAC que se abstenha de assinar termos aditivos até que o TCU aprecie o mérito do processo”.

Considerando os termos do referido pronunciamento, o qual pode afetar diretamente os processos de adaptação de contratos de arrendamento portuário, apresentamos, abaixo, uma síntese sobre os principais pontos do mesmo.

Nesse sentido, gostaríamos de ressaltar os seguintes aspectos do entendimento da SeinfraPortoFerrovia:

  1. Trata-se de Pronunciamento da SeinfraPortoFerrovia do TCU, datado de 30/11/2017, no âmbito do processo TC 030.098/2017-3.
  1. Em síntese, referido pronunciamento recomenda ao Ministro Relator a adoção de medida cautelar determinando que o MTPA se abstenha, até que o TCU aprecie o mérito do Relatório de Acompanhamento, de assinar termos aditivos de adaptação de contratos de arrendamento portuário às regras do Decreto 9.048/2017, bem como outros termos aditivos, que contenham cláusulas que contemplem possibilidade de:

i) majoração do prazo de vigência contratual, nos termos do art. 19 do Decreto 8.033/2013, com a redação dada pelo Decreto 9.048/2017;

ii) substituição da área arrendada, nos termos do art. 24-A do Decreto 8.033/2013, com a redação dada pelo Decreto 9.048/2017; e

iii) realização de investimento fora da área arrendada com imposição de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos do art. 42-A do Decreto 8.033/2013, com a redação dada pelo Decreto 9.048/2017.

Tal medida cautelar, segundo a SeinfraPortoFerrovia, é cabível em função da iminência da prática de atos com potenciais irregularidades graves pelo MTPA, consubstanciados na ameaça de celebração de termos aditivos de adaptação de contratos de arrendamento portuário que têm o condão de alterar significativamente suas cláusulas essenciais, com risco de afronta aos princípios que regem a Administração Pública e que podem trazer insegurança jurídica ao setor.

  1. Após diligências realizadas junto ao MTPA, Casa Civil e Antaq, a SeinfraPortoFerrovia entendeu basicamente que:
  • Embora as mudanças trazidas pelo Decreto 9.048/2017 sejam invariavelmente apresentadas à sociedade sob o argumento de necessidade de “modernização” e flexibilização do arcabouço normativo para atração de novos investimentos, o fato é que as alterações promovidas pela via infralegal devem respeitar os princípios constitucionais que regem os contratos administrativos e os limites do poder de regulamentação das leis.
  • Ademais, entende a SeinfraPortoFerrovia que a constante substituição de balizas legais e regulatórias aponta para um quadro de indefinição e insegurança jurídica no setor.
  • Há um forte indício de infração aos princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório e da seleção da proposta mais vantajosa pelo Decreto 9.048/2017 ao permitir a ampliação de prazo dos contratos de arrendamento portuário já celebrados e vigentes para até 70 anos e, consequentemente, à iminência da prática de atos potencialmente irregulares pelo MTPA, que está em vias de assinar diversos termos aditivos com base na nova regra.
  • De acordo com a SeinfraPortoFerrovia, o fato de a Lei 12.815/2013 não prever a limitação de vigência não apaga as normas anteriores (Lei 8.630/1993 e Decreto 8.033/2013 original) no que se refere ao prazo máximo dos contratos que foram assinados entre 1993 e a edição do Decreto 9.048/2017 e não significa que a fixação de um prazo máximo por decreto possa ser feita segundo o livre arbítrio dos gestores ou mesmo à revelia da observância de outras normas e princípios constitucional e legalmente insculpidos, como os princípios da isonomia e da vinculação do contrato administrativo ao seu instrumento convocatório.
  • Apesar de o Decreto 9.048/2017, em seu art. 2º, prever que a prorrogação é possível para os contratos vigentes celebrados após a Lei 8.630/1993, a SeinfraPortoFerrovia entende que a nova regra não pode valer para promover a alteração dos prazos de vigência previstos nos contratos já celebrados e em vigor, de maneira que o prazo máximo de 70 anos, poderá ser aplicado apenas aos novos contratos, cujo processo licitatório tenha ocorrido sob a novel regulamentação da Lei 12.815/2013.
  • Com efeito, os contratos de arrendamento celebrados na vigência da Lei 8.630/1993, e antes da vigência da Lei 12.815/2013, estavam, no momento de sua celebração, sujeitos à regra constante do art. 4º, §4º, inciso XI, da Lei 8.630/93, que previa a possibilidade de uma única prorrogação por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que o período total não excedesse a cinquenta anos.
  • Assim sendo, na ótica da SeinfraPortoFerrovia, a possibilidade de prorrogação contratual aventada pelo novo Decreto 9.048/2017 deve respeitar o prazo máximo previsto na avença original, sob pena de infração à Constituição Federal, que em seu art. 37, inciso XXI, exige que os contratos administrativos obedeçam ao processo de licitação com a promoção de igualdade de condições aos concorrentes e com a previsão de cláusulas que mantenham as condições efetivas da proposta (edital), e em seu art. 175, exige licitação nos casos de concessão de serviços públicos, bem como ao princípio legal das licitações previsto na Lei 8.666/1993, segundo o qual o contrato administrativo (e seus posteriores aditivos) vincula-se ao edital convocatório, cujas normas obedeceram à legislação vigente à época.
  • Aceitar que regulamentações vindouras possam alterar cláusulas essenciais de contratos administrativos em vigor pode levar a um quadro de total insegurança jurídica e regulatória no setor portuário. Considerando que, em tese, sobrevenha novo Decreto que reduza o prazo máximo permitido da concessão, é esperado que os detentores de contratos já firmados aleguem o princípio do pacta sunt servanda (aquilo que está escrito se torna lei entre as partes) para não se submeterem à limitação. Continuando o exercício hipotético, nada obstaria futuros alargamentos de vigência contratual via edição de atos unipessoais do chefe do Poder Executivo, o que acarretaria, na prática, a existência de contratos administrativos com prazo indeterminado, o que é vedado pela legislação. No mesmo raciocínio, também não haveria óbice para que as extensões de prazo fossem autorizadas aos arrendatários de terminais concedidos antes da Lei 8.630/1993.
  • De acordo com a SeinfraPortoFerrovia, a alteração dos contratos de arrendamento portuário para majorar o prazo máximo de vigência após a assinatura das avenças pode causar infringência ao princípio da isonomia da licitação e vai de encontro às condições do edital de convocação dos contratos já celebrados, havendo, portanto, no caso concreto, indícios graves de inconstitucionalidade do Decreto 9.048/2017 no que tange à possibilidade de majoração dos prazos máximos de vigência das contratações em apreço.
  • Segundo a SeinfraPortoFerrovia, a Lei 12.815/2013 não autoriza a alteração de cláusulas essenciais de contratos de arrendamento já firmados, portanto entende-se que o Decreto 9.048/2017 operou ultra legem (além do permitido na legislação), e ainda, na medida em que possibilita a extrapolação dos prazos máximos originalmente desses contratos, atua contra legem (contra a lei).
  • Ademais, entende a SeinfraPortoFerrovia, no que tange ao art. 42-A do Decreto, haver indícios de que o ato normativo infringe novamente os princípios da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, e da seleção da proposta mais vantajosa, em função de autorização para realização de investimentos fora da área arrendada, na infraestrutura comum do porto organizado, com imposição de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
  • Na visão da SeinfraPortoFerrovia, a inclusão de um direito de realização de investimentos na infraestrutura comum do porto no contrato pode acarretar a desnaturação do objeto contratado, em função de uma alteração da matriz de risco do contrato, podendo fazer com que o contratado deixe de se dedicar a prestar o serviço portuário na área arrendada, para contemplar também serviços outros que, inclusive, podem não dizer respeito à expertise técnica e aos requisitos técnicos e econômicos do contratado, averiguados no momento da disputa havida na licitação do contrato de arrendamento.
  • Se adotada uma concepção mais rígida da obrigatoriedade de licitação, seria possível alegar que a autorização de realização de tais investimentos diretamente pelo arrendatário, mediante reequilíbrio contratual, seria uma forma de contornar a obrigatoriedade de licitação, infringindo a Constituição Federal.
  • Além disso, corre-se o risco de que a arrendatária que pretende realizar o investimento na área comum não seja a pessoa mais eficiente para realizar tal investimento e não tenha os incentivos apropriados para que obtenha a melhor contratação possível, transferindo assim um custo adicional ao poder público por via do reequilíbrio contratual, sem a devida transparência.
  • O terceiro indício de irregularidade identificado pela SeinfraPortoFerrovia no Decreto 9.048/2017 é relativo à possibilidade de substituição de área arrendada, não prevista na Lei 12.815/2013 e tratada na nova redação do Decreto 8.033/2013, com a alteração promovida pelo Decreto 9.048/2017, qual seja, o art. 24-A.
  • Isso porque o poder regulamentar de que dispõe o chefe do Poder Executivo se limita a promover a fiel execução da lei em sentido estrito. No inciso IV do art. 84 da CF/88, está prevista a competência do chefe do Poder Executivo para edição de atos normativos secundários, que não podem, portanto, inovar no ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações.
  • A Lei 12.815/2013 prevê que são essenciais aos contratos de concessão e arrendamento cláusulas relacionadas a necessidades futuras de expansão da atividade e consequente ampliação das instalações, conforme o disposto no seu art. 5º, inciso IX. Todavia, a necessidade de alteração e expansão da atividade ou da modernização das instalações não podem implicar, de acordo com a SeinfraPortoFerrovia, nenhuma hipótese de descaracterização do objeto licitado, que é a prestação de um serviço público em uma área específica.
  • Na opinião da SeinfraPortoFerrovia, a criação de um direito à substituição de uma área arrendada por outra, não prevista no instrumento convocatório da licitação, a critério do poder concedente, mesmo que ouvida a administração portuária, tem o condão de permitir situações irregulares, que põem em xeque o dever de licitar previsto constitucionalmente, no art. 175, caput, da nossa Carta Magna.
  • Ao possibilitar a troca de áreas dentro do porto organizado sem licitação prévia, o Decreto 9.048/2017 extrapolou sua função de regulamentar a Lei 12.815/2013 e criou a possibilidade de burla ao dever de licitar previsto na Constituição Federal, em seu já citado art. 37, inciso XXI e art. 175.
  • Some-se a isso o fato de que na minuta padrão do termo aditivo de adaptação encaminhada pelo MTPA há previsão de hipótese de rescisão do contrato nos casos em que o arrendatário não concordar com a decisão da autoridade portuária acerca de substituição de área arrendada quando a iniciativa do processo for do Poder Concedente. Assim, vê-se que a nova cláusula, com base em uma previsão normativa infralegal irregular, cria, ainda, segundo a SeinfraPortoFerrovia, uma nova hipótese de rescisão contratual não prevista na avença original.
  • Nesse sentido, de acordo com a SeinfraPortoFerrovia, o Decreto 9.048/2017 contempla disposições normativas com fortes indícios de ilegalidade, e com base nas novas regras trazidas pela norma infralegal poderão ser assinados mais de cem termos aditivos a contratos de arrendamento portuário, cristalizando direitos e trazendo novas relações jurídicas viciadas do ponto de vista da legalidade.
  1. Por fim, gostaríamos de mencionar que, apesar do pronunciamento da SeinfraPortoFerrovia não ter sido, até o presente momento, objeto de apreciação pelo Ministro Relator (Bruno Dantas encontra-se de recesso e regressará no dia 17 de janeiro de 2018 ao TCU), e o processo ainda estar em curso, o teor do mesmo revela a possibilidade de o TCU entender pela inconstitucionalidade e ilegalidade de alguns dispositivos do Decreto 9.048, uma vez que a análise da constitucionalidade pela Corte de Contas está amparada pelos poderes implícitos de que se reveste referido Tribunal, que pode apreciar a constitucionalidade de normas jurídicas e atos do Poder Público em sede de controle difuso envolvendo matérias de sua competência (Súmula STF 347).
POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA

Buscou-se, no presente Boletim, dar conhecimento e abordar os principais pontos do polêmico entendimento da SeinfraPortoFerrovia do TCU, emitido no âmbito dos autos de Relatório de Acompanhamento (processo TC 030.098/2017-3) dos atos e procedimentos adotados pelo MTPA e pela Antaq, decorrentes das alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017.

Não obstante os respeitáveis fundamentos contidos no pronunciamento da SeinfraPortoFerrovia ora analisado, e tendo em vista que o mesmo poderá afetar diretamente o marco regulatório do setor portuário, a Agência Porto Consultoria entende necessário apresentar uma breve reflexão sobre os questionamentos levantados pela SeinfraPortoFerrovia em relação ao Decreto nº 9.048/2017:

a) Quanto à possibilidade de o arrendatário realizar investimento amortizável fora da área arrendada (art. 42-A)

Para melhor compreensão do que se trata o teor do artigo 42-A, cabe esclarecer que, antes do novo Decreto, a Antaq e o Poder Concedente do setor portuário consideravam que tais obras em infraestrutura comum do porto, caracterizavam-se como doações, onde a amortização não seria cabível.

De fato, muitas das obras desta natureza deixavam de ser realizadas. Ou porque o Porto Público não possuía recurso suficiente, ou porque o arrendatário poderia arcar com sérios prejuízos ao seu arrendamento ao fazer investimentos não amortizáveis fora da área arrendada.

Com o art. 42-A do novo Decreto, a amortização passou a ser prevista para estes casos, bastando haver prévia autorização do Poder Concedente para a realização dos investimentos e desde que haja anuência da administração do porto.

Discordamos da SeinfraPortoFerrovia, segundo a qual tais investimentos poderiam não representar a melhor contratação possível, transferindo um custo adicional ao poder público.

Primeiramente, cabe esclarecer que, segundo nosso entendimento, tal instituto não poderá ser aplicado a quaisquer investimentos fora da área arrendada.

Explica-se: para que sejam amortizáveis, o arrendatário deverá realizar investimentos que não sejam cobertos pelas tarifas portuárias e que AMPLIEM A CAPACIDADE DO PORTO.

Ou seja, não se tratam de obras de manutenção da infraestrutura (aquelas subsidiadas pelas tarifas portuárias), mas sim de obras que ampliem a capacidade (operacional e/ou de acesso) do porto. Assim, pode-se dizer que, ao prever a possibilidade de o arrendatário realizar investimento amortizável fora da área arrendada, o Decreto nº 9.048/2017 recupera o conceito de que a remuneração à Autoridade Portuária é destinada a intervenções significativas no aumento da capacidade do porto sob sua gestão.

O arrendatário, ao invés de destinar mais remuneração à Administração do Porto, realizará obras na infraestrutura comum do porto, que beneficiarão todos os demais arrendatários e usuários, e para as quais foi devidamente autorizado.

Ademais, o valor que será considerado para tais investimentos terá o mesmo tratamento e sofrerá os mesmos controles aplicáveis para as obras dentro do arrendamento, ou seja: serão referenciados em fontes de preço aceitas pela Agência Reguladora (SINAPI, Sicro, dentre outras), eliminando o risco de superfaturamento dos valores unitários, preservando o interesse público e dando a total transparência ao reequilíbrio contratual derivado de tais obras.

Além disso, também como já ocorre para os investimentos dentro do arrendamento, as obras em infraestrutura de uso comum que poderão ser autorizadas ao arrendatário, deverão ser devidamente aprovadas e poderão ser auditadas e acompanhadas A QUALQUER MOMENTO pelos órgãos de controle e fiscalização, dentre eles o próprio TCU.

Estes investimentos serão, portanto, no mínimo, analisados e deliberados em 3 momentos distintos:

  1. quando da apresentação do Plano de Investimentos ao Poder Concedente (MTPA);
  2. quando da apresentação dos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA à Agência Reguladora (Antaq);
  3. quando da apresentação do Projeto Executivo à Agência Reguladora (Antaq), a qual analisará e deliberará sobre o mesmo, cabendo à Autoridade Portuária, ainda, acompanhar a sua execução física.

b) Quanto à possibilidade de substituição da área arrendada (art. 24-A)

O referido dispositivo é voltado principalmente para o gestor público de portos organizados, pois flexibiliza o remanejamento do porto e permite, assim, que alterações possam ser feitas em seu zoneamento ao longo do tempo.

Não se pode esquecer que, segundo o novo Decreto, o prazo dos arrendamentos pode chegar a até 70 anos, o que requer instrumentos adequados de gestão e planejamento do porto que, ao longo de 70 anos, terá que se adequar às exigências do comércio exterior, setor extremamente dinâmico, demandando que o porto acompanhe tais mudanças, quando necessário.

Consideremos, a título de exemplo hipotético, a necessidade de transferência da localização de alguns terminais portuários para outra área do mesmo porto, por questões ambientais e socioambientais.

O instituto da substituição da área do arrendamento pode ser utilizado pelo administrador do porto e Poder Concedente para se estudar e discutir uma solução mais vantajosa para o caso do que o simples aguardar do término regular dos contratos de arrendamento de tais terminais.

Feitos os estudos necessários e consultadas as autoridades, nos termos do que preleciona o art. 24-A, e em havendo a concordância dos arrendatários com a realocação da área e, claro, desde que haja a devida recomposição do equilíbrio do contrato, poderia ser dada solução ao impasse.

c) Quanto à possibilidade de “adaptação” de prazos e das condições de prorrogação aplicado aos atuais contratos de arrendamento portuário (art. 2º do Decreto)

De acordo com o relatório da SeinfraPortoFerrovia do TCU, a extensão dos contratos para 70 anos fere a isonomia do processo licitatório feito no passado, já que os demais participantes da época se planejaram para a disputa de um contrato bem mais curto, de 50 anos.

A linha argumentativa dos auditores é de que o decreto traz insegurança jurídica, pois a mesma ferramenta governamental que agora aumenta os prazos de vigência dos contratos poderia reduzi-los no futuro, com a simples publicação de outro decreto.

Não obstante os argumentos do TCU, discordamos do mesmo.

Na visão da Agência Porto Consultoria, o prazo previsto nos contratos de concessão de serviços públicos é uma cláusula “regulamentar”, que pode, sim, ser alterada por decreto, desde que em atendimento ao interesse público. Outros setores, como energia elétrica, transporte rodoviário e telecomunicações já foram atendidos da mesma forma.

A rigor, a possibilidade de adequação dos contratos de arrendamento “nasce” diretamente dos dispositivos legais que amparam a mutabilidade dos contratos, e não do dispositivo (art. 2º) do Decreto (que se presta apenas a dar maior segurança jurídica ao setor). A possibilidade de adaptação, portanto, é pré-existente e independente ao próprio Decreto.

As disposições legais que fundamentam a mutabilidade dos contratos administrativos, inclusive quanto ao prazo, são as seguintes: art. 58, I da Lei 8.666, de 1993; e arts. 9º, § 4º e 29, VI, X e XI da Lei 8.987, de 1995. Ambas as leis possuem, por força do art. 66 da Lei 12.815/ 2013, aplicação subsidiária à Lei de Portos. Admite-se, portanto, a sua regulamentação setorial via Decreto. Assim, diferentemente do que entendeu a SeinfraPortoFerrovia do TCU, há amparo legal para se instituir a adaptação por meio do Decreto nº 8.033/2013.

Ademais, a adaptação contratual é, antes de tudo, uma ferramenta de gestão pública. Além de destravar investimento, a adaptação está atrelada  os seguintes elementos de vantajosidade e conveniência: (i) viabiliza a harmonização dos contratos do setor, (ii) reduz assimetrias concorrenciais indevidas, (iii) aumenta a eficácia normativa do poder público, (iv) permite a ampliação racional de capacidade portuária, (v) reduz o custo regulatório superveniente, (vi) viabiliza o alcance de predicados publicistas (eficiência, modicidade, continuidade, universalidade, modernização, etc.).

A mutabilidade dos contratos administrativos encontra limite somente no objeto e no equilíbrio econômico-financeiro da avença. As demais cláusulas do contrato – dentre as quais, a cláusula de prazo e condições de prorrogação – admitem ampla mutação e são denominadas “regulamentares”.

‘Prazo’ é componente que influi diretamente no equilíbrio financeiro do contrato, mas com ele não se confunde. De igual maneira, ‘prazo’ se relaciona, mas não se confunde com o ‘objeto’ de contrato (“exploração do terminal”). Assim, alteração de prazo não é operação jurídica que desnature o objeto contratado.

Além disso, a regra de vinculação, no entanto, não significa o engessamento absoluto de qualquer parâmetro contratual que tenha sido previsto também no instrumento convocatório. Diante do detalhamento dos editais (alguns com a própria minuta de contrato), a regra assim interpretada acabaria por prejudicar o próprio ius variandi, prerrogativa de alterar os contratos administrativos.

Por essa razão, a vinculação ao instrumento convocatório é regra que pode ser sempre ponderada com o alcance de interesses públicos. Em outras palavras: é amplamente admitido que, de forma justificada, o contrato se distancie do edital. Apenas não se poderá distanciar do objeto principal da prestação, e do equilíbrio contratual.

Por esta razão que o novo Decreto prevê, corretamente, que a prorrogação contratual não é automática, ou seja, depende de decisão do Poder Concedente, que pode ou não deferir a extensão do prazo.

Ademais, para que possa prorrogar, caberá ao Poder Concedente verificar não apenas se o arrendatário cumpre os requisitos do parágrafo 3º do art. 19 ‒ habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição; adimplência junto à administração do porto e Antaq; e compatibilidade com o PDZ ‒ mas sobretudo demonstrar a vantajosidade da renovação em relação a se fazer uma nova licitação da área.  

E como o Poder Concedente pode verificar a vantajosidade da prorrogação em relação a uma nova licitação?

Segundo o entendimento desta Consultoria, e considerado o INTERESSE PÚBLICO que deve permear os contratos de arrendamento portuário, haverá vantajosidade:
(i) Quando a prorrogação representar MAIOR BENEFÍCIO em relação à licitação; e
(ii) Quando estiverem presentes os fatores de OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA a embasar a decisão do gestor público.

Agência Porto Consultoria entende que a mudança das “regras do jogo”, inclusive quanto ao prazo do arrendamento e sua forma de prorrogação, via edição de norma superveniente, efetivamente necessitava vir acompanhada de dispositivo que possibilitasse aos titulares dos contratos em vigor, caso fosse de seu interesse, adaptar seus contratos e passar a poder se submeter às novidades previstas no novo decreto, evitando futuras discussões administrativas e judiciais.

O instituto da adaptação, ao nosso ver, é isonômico, pois confere aos atuais arrendatários e ao Poder Concedente a oportunidade/possibilidade de que as novas regras da Lei nº 12.815 e seus regulamentos sejam aplicadas aos contratos de arrendamento já existentes.

Ademais, é preciso aprender com os erros do passado. Quando da promulgação da Lei nº 8.630/1993, o dispositivo que tratava da adaptação não era suficientemente claro no sentido de que a mesma deveria abranger, inclusive, o prazo do arrendamento. Isso gerou uma confusão e insegurança jurídica tamanha que, como sabido, até hoje o Governo não foi capaz de resolver a situação de tais contratos pré-93, os quais somam algo em torno a 27 terminais.

Esse grupo de empreendimentos continua operando em caráter precário, sob o efeito de liminares obtidas na Justiça ou com contratos de transição, instrumento válido para não interromper a operação até a realização da licitação. Desde a gestão da ex-presidente Dilma Rousseff, o governo tem buscado fazer uma nova oferta dos projetos com contratos vencidos ao setor privado, por meio de leilões, mas na maioria dos casos a estratégia esbarra em decisões judiciais favoráveis aos arrendatários.

Ao contrário do que entendeu o TCU, a adaptação confere a segurança jurídica necessária para que o Poder Concedente possa, a um só tempo, (i) destravar em caráter imediato investimentos bilionários represados por uma prática regulatória defasada;
(ii) atribuir aos atuais arrendatários importantes aspectos da revisão normativa infralegal proposta (prazos, condições de prorrogação, regras de investimento, etc.);
(iii) promover maior uniformidade entre os contratos de arrendamento, com ganhos evidentes para a gestão pública, com redução de custos e aumento da eficiência regulatória.

A ausência do instrumento da adaptação contratual no Decreto, ao contrário, incrementaria a assimetria contratual existente entre arrendatários (por vezes situados em um mesmo porto, movimentando a mesmíssima carga) e diluir ao longo de várias décadas investimentos que podem ser programados em caráter praticamente imediato. Não há, além disso, qualquer razoabilidade em se ter que aguardar a relicitação de todos os arrendamentos para que as ferramentas de gestão discutidas instituídas hoje sejam largamente aplicadas.

Case ressaltar que a prorrogação que pode ocorrer na adaptação contratual não é automática. Primeiramente, os arrendatários deverão manifestar formalmente, e dentro do prazo, seu interesse em adequar suas outorgas. Essa manifestação inaugurará um processo administrativo no Ministério de Transportes, Portos e Aviação Civil. E, no âmbito desse processo, o Poder Concedente analisará, caso a caso, a conveniência e a oportunidade de realizar a prorrogação contratual ao novo marco.

Ou seja, o Poder Concedente mantém intacta a sua prerrogativa de, no curso do processo administrativo, negar a prorrogação contratual ao arrendatário caso, por exemplo, seja constatada a existência de impedimento técnico ou jurídico específico, ou se tenha concluído pela vantajosidade de nova licitação.

Além disso, não merece prosperar o entendimento da SeinfraPortoFerrovia de que o decreto traz insegurança jurídica, pois a mesma ferramenta governamental que agora aumenta os prazos de vigência dos contratos poderia reduzi-los no futuro, com a simples publicação de outro decreto.

Ora, tal hipótese não seria possível. Isso porque a regra constitucional de proteção do ato jurídico perfeito serve para resguardar os contratos de normatização superveniente prejudicial. A operação inversa, de adequação a normatização superveniente benéfica é não apenas possível, como desejável.

Isso significa que a Constituição, aplicada ao tema ora sob análise, gera as seguintes conclusões práticas:

  1. Os contratos administrativos vigentes (atos jurídicos perfeitos) poderiam ser mantidos no regime original em que contratados, inclusive em relação ao prazo e condições de prorrogação;
  2. A adequação ao novo regime jurídico, no entanto, não é opção jurídica vedada pelo texto constitucional. O texto veda tão somente o “prejuízo” causado por legislação superveniente. A adequação benéfica é operação possível e desejável.

Além de ser possível, a experiência regulatória brasileira demonstra que essa operação de normas supervenientes que determinam ou autorizam adequações contratuais ou prorrogações para além do prazo máximo de vigência do contrato vem sendo largamente utilizada em diversos setores regulados.

São exemplos os seguintes setores: portuário, elétrico, telecomunicações, rodoviário, aeroportuário e aduaneiro. Tais exemplos normativos reforçam reforça a juridicidade da operação de adaptação contida no Decreto nº 9.048/2017.

Nesse sentido, a Agência Porto Consultoria entende, contrariamente à posição da SeinfraPortoFerrovia, que o dispositivo do Decreto que enuncia a possibilidade de adequação de prazo e de condições de prorrogação dos atuais contratos de arrendamento é totalmente constitucional e possui pleno amparo jurídico.

Por fim, cabe ressaltar, como aspecto positivo do Decreto nº 9.048, que  o pronunciamanento da SeinfraPortoFerrovia do TCU apontou apenas 3 supostas irregularidades, sendo que os demais avanços do referido decreto foram, portanto, chancelados pelo órgão de controle

Agência Porto Consultoria informa que seguirá acompanhando as próximas etapas do processo no TCU.

O objetivo é assessorar nossos clientes a melhor se posicionarem neste momento de questionamentos, pelo TCU, sobre a aplicação do novo Decreto dos Portos.

Desde já nos colocamos à disposição para eventuais dúvidas e solicitações que forem necessárias.

Santos, 8 de janeiro de 2018.

Fabrizio Pierdomenico
fabrizio@agenciaporto.com

Juliana Machado de Souza
juliana@agenciaporto.com