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BOLETIM Nº 14/2014 – Análise da Resolução nº 3.708 da ANTAQ

By | 08 Jan, 2015

A ANTAQ publicou, no último dia 21 de outubro, minutas de duas importantes normas: A Resolução nº 3.707, que regula a prestação de serviços portuários, e a nº 3.708, que regula a exploração de áreas e instalações nos portos organizados.

Ambas foram objeto de audiência pública para a obtenção de subsídios e informações adicionais para o aprimoramento de seus respectivos conteúdos.

O envio de contribuições por qualquer interessado deverá ser realizado entre os dias 23 de outubro e 21 de novembro de 2014, através de canal direto no sítio eletrônico da ANTAQ (http://www.antaq.gov.br).

O presente boletim tem por finalidade informar e analisar as características centrais da Resolução nº 3.708, apontando, por fim, alguns pontos críticos identificados pela Agência Porto Consultoria, a qual acompanhou, inclusive, a Audiência Pública presencial ocorrida em Brasília no dia 12 de novembro de 2014.

 Resolução ANTAQ nº 3.708

A Resolução nº 3.708 tem como objetivo regular a exploração de áreas e instalações portuárias no âmbito dos portos organizados. Ou seja, refere-se a arrendamentos portuários e terminais privados localizados dentro dos portos organizados (excluídos, portanto, autorizatários de terminais privados localizados fora dos portos organizados).

Quando aprovada, a Resolução nº 3.708, que poderá ser alterada após a Audiência Pública, substituirá a Resolução ANTAQ nº 2.240 de 2011, em vigor, e que ainda não foi substituída após a publicação da nova Lei dos Portos.

Nesse sentido, a análise aqui apresentada consistirá na comparação entre as normas da Resolução ANTAQ nº 2.240 de 2011 e as previstas da Resolução ANTAQ nº 3.708 de 2014, com foco nas suas diferenças.

O texto é extenso e traz, ao longo de seus 92 artigos, desde infrações e penalidades até a regulação dos aspectos licitatórios, critérios de julgamento, formas de delegação, conteúdo contratual e possibilidade de prorrogação, separando áreas operacionais (Título IV) daquelas não operacionais (Título V).

Das Definições

Quanto às definições trazidas pela Resolução nº 3.708, destaca-se, primeiramente, o conceito de “carga não consolidada”, conceito afeto ao instituto do Uso Temporário, uma forma de exploração portuária já prevista na legislação anterior e mantida pelo novo marco regulatório. Tal expressão já era utilizada na Resolução ANTAQ nº 2.240, porém não era definida conceitualmente.

Segundo o art. 2º da Resolução nº 3.708, carga não consolidada significa:

“XI – carga não consolidada: aquela sem qualquer movimentação nos últimos 5 anos;”

Esta nova definição traz objetividade e clareza, não deixando dúvidas quanto ao que seriam tais cargas não consolidadas que viabilizarão a utilização de áreas e instalações portuária na modalidade uso temporário.

Como a Resolução ANTAQ nº 2.240 não definia o que eram tais “cargas não consolidadas”, o cumprimento de tal requisito não era uma avaliação objetiva e padronizada pelas Autoridades Portuárias. O art. 2º, XI solucionará essa lacuna.

Assim, a inserção do conceito de carga não consolidada tem por objetivo tornar explícitas as solicitações e as análises referentes ao instituto do uso temporário, assim como dirimir as dúvidas suscitadas no período de vigência da Resolução ANTAQ nº 2.240.

Outra alteração diz respeito à definição de “autorização de uso”. Segundo a Resolução ANTAQ nº 2.240, em vigor, a mesma pode ser de áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais. Porém, de acordo com a Resolução nº 3.708, a mesma será restrita a áreas e instalações não operacionais, o que é mais sensato, já que a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional não deve se sobrepor às atividades portuárias propriamente ditas.

Da mesma forma, a cessão de uso onerosa, que na Resolução ANTAQ nº 2.240 pode ser com relação a áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais, segundo a Resolução nº 3.708 somente poderá ocorrer com relação a áreas e instalações não operacionais.

Em suma, a ANTAQ propõe a alteração do conceito de cessão de uso onerosa. Segundo a Resolução nº 3.708, tal instituto será restrito a áreas e instalações não operacionais, e terá por finalidade a execução de empreendimento de cunho cultural, social, recreativo, comercial, industrial ou, ainda, outras atividades que tenham por finalidade apoiar e prestar serviços de interesse aos agentes e usuários que atuam no porto.

A definição de “passagem” sofreu pequenas alterações. Na Resolução ANTAQ nº 2.240 o conceito estabelece que: “Passagem: passagem sobre área de uso comum ou área já ocupada por terceiros, pactuada mediante instrumento contratual oneroso junto ao interessado que desenvolva atividades de movimentação e armazenagem de cargas destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;”.

Por sua vez, a Resolução nº 3.708 define passagem como um “acesso em área de uso comum ou de já ocupada por terceiros”, esclarecendo que tal área poderá estar localizada dentro ou fora do porto organizado. A passagem será pactuada mediante contrato oneroso com o interessado em desenvolver atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes do transporte aquaviário, como já era previsto pela Resolução ANTAQ nº 2.240.

No que tange à definição de “uso temporário”, a minuta de norma propõe a exclusão de uma limitação contida na Resolução ANTAQ nº 2.240.

Segundo a definição em vigor, uso temporário é a “utilização de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração Portuária, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, pelo interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou por detentor de contrato e interessado na movimentação e armazenagem de cargas destinadas à plataformas offshore, não titular de arrendamento no mesmo Porto, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes;” (grifos nossos)

Assim, a Resolução nº 3.708 reproduz o mesmo conceito acima, excluindo, porém, a restrição acima destacada. Portanto, qualquer interessado na movimentação de cargas não consolidadas ou na movimentação e armazenagem de cargas destinadas às plataformas offshore poderá celebrar contrato de uso temporário, não importando se é ou não titular de arrendamento no porto em questão. Uma restrição eliminada que, na visão da Agência Porto Consultoria, só vem a contribuir para a propagação desta modalidade de exploração de áreas e instalações portuárias.

Obviamente que outras definições precisaram ser ajustadas em função da edição da nova Lei dos Portos e da própria Resolução ANTAQ nº 3.707. O conceito de “arrendamento”, por exemplo, que, com o novo marco regulatório é celebrado com o poder concedente e não mais com a autoridade portuária, precisou sofrer pequenos ajustes.

A definição de que é a SEP o poder concedente, assim como os novos conceitos de “valor do arrendamento” e “valor do contrato” são outros exemplos de ajustes ao novo marco regulatório do setor.

Neste sentido, a proposta da Resolução nº 3.708 é que a definição de valor do arrendamento seja: “valor apurado mensalmente como devido pela arrendatária à administração do porto como contrapartida pela exploração econômica de áreas, instalações e equipamentos arrendados, na forma prevista no respectivo contrato de arrendamento;” e que a definição de valor do contrato seja: “valor correspondente ao montante estimado de receitas a serem obtidas pelo titular do contrato para explorar as atividades durante o prazo de vigência do contrato.”

Tais ajustes são necessários na medida em que não existe mais o valor de outorga como critério de julgamento das licitações de arrendamentos, bem como deixou de ser cobrada do arrendatário aquela parcela variável em função da quantidade de carga movimentada.

Além disso, a Resolução nº 3.708 já tratou de incorporar os próprios conceitos contidos na Resolução nº 3.707, tais como “preço”, “tarifa portuária” e “tarifa de serviço”.

Analisado o título “Das Definições”, cabe analisar agora as mudanças propostas para o título “Dos Princípios Gerais”.

Dos Princípios Gerais

Em suma, pode-se concluir que o espírito e propósito das normas deste título segue o mesmo da Resolução nº 2.240, tendo sido feitos alguns pequenos ajustes no que tange à menção de outros atos normativos, os quais foram alterados recentemente, à incorporação do novo conceito “tarifa de serviço”, as quais deverão ser respeitadas, bem como a exclusão da competência fiscalizadora do Ministério dos Transportes, que não é mais responsável pelos portos fluviais e lacustres.

A única inclusão importante diz respeito ao parágrafo 3º do art. 4º que estabelece o seguinte, não tendo equivalente na Resolução ANTAQ nº 2.240:

“Caso constatadas práticas que possam caracterizar lesão à ordem econômica, a ANTAQ representará junto ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, na forma da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, sem prejuízo da representação por qualquer interessado.”

Especificamente no capítulo sobre arrendamento, destaca-se à menção de competência da ANTAQ e da Autoridade Portuária para propor revisões ou atualizações no PDZ ou no Plano Geral de Outorgas (PGO), em atendimento às necessidades de desenvolvimento do porto, sendo que tais propostas deverão ser submetidas à aprovação da SEP.

É proposta, corretamente, a exclusão de toda menção ao “Programa de Arrendamento”, antes elaborado, implantado e executado pela Autoridade Portuária e que agora é de competência da SEP em colaboração com a ANTAQ na sua execução.

 

Da Licitação

Na seção tocante à licitação de arrendamento, a Resolução nº 3.708 propõe a revisão de todo o procedimento à luz do novo marco regulatório.

Destacam-se alguns pontos:

a)     A ANTAQ deverá elaborar os editais e promover os procedimentos de licitação e seleção para os arrendamentos, de acordo com as diretrizes do poder concedente e os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental, em obediência ao disposto na Lei nº 12.815, de 2013, e no Decreto nº 8.033, de 2013.

b)     O estudo de viabilidade a que se refere o artigo anterior poderá ser realizado pelo poder concedente, pela ANTAQ, pela administração do porto ou por qualquer interessado.

c)      No caso de o estudo ser elaborado pela administração do porto ou pelo interessado, ele será encaminhado ao poder concedente e, se for o caso, à análise da ANTAQ e submetido à posterior aprovação pelo poder concedente.

d)     A ANTAQ analisará os estudos de viabilidade apresentados pelos interessados e previamente autorizados pelo poder concedente, que serão ressarcidos conforme § 3º do art. 6º do Decreto nº 8.033, de 2013, salvo em caso de doação.

e)     Os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental poderão ser realizados em versão simplificada nas hipóteses previstas no § 1º do art. 6º do Decreto nº 8.033, de 2013.

f)      O arrendamento de áreas e instalações portuárias localizadas dentro da área do porto organizado será objeto de prévio procedimento licitatório regido pelo disposto na Lei nº 12.815, de 2013, no Decreto nº 8.033, de 2013, e, subsidiariamente, nas Leis nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 1995, e no Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, com vistas a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

g)     O poder concedente poderá determinar a transferência à administração do porto, delegado ou não, das seguintes competências, conforme § 5º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013:

I – a elaboração do edital; e

II – a realização dos procedimentos licitatórios.

h)     No caso de transferência de competência, a administração do porto seguirá o disposto nesta Norma, sem prejuízo do acompanhamento pela ANTAQ dos atos por ela praticados, submetendo as minutas previamente à análise da SEP/PR, conforme inciso II, art. 16 da Lei nº 12.815, de 2013. Caso constate vícios no procedimento licitatório conduzido pela administração do porto, a ANTAQ poderá propor ao poder concedente sua anulação.

i)       A ANTAQ deverá convocar consulta e audiência públicas, na forma do § 1º do art. 34-A da Lei nº 10.233, de 2001, e do § 3º do art. 11 do Decreto nº 8.033, de 2013. Para a consulta e audiência públicas serão divulgadas as minutas do edital, do contrato de arrendamento, seus anexos e demais documentos que lhes dão suporte, devendo constar:

I – a finalidade do empreendimento;

II – a descrição das áreas e instalações portuárias a serem arrendadas;

III – a relação dos principais equipamentos a serem arrendados; e

IV – os critérios utilizados para composição do valor do arrendamento e, quando for o caso, o valor máximo da tarifa de serviço, a capacidade de movimentação, além das metas mínimas de movimentação, de acordo com o estudo de avaliação do empreendimento, nos padrões estabelecidos pela ANTAQ.

j)       O edital discriminará o conjunto de atividades que comporá a cesta de serviços que será objeto de regulação tarifária, quando for o caso, considerando as particularidades de cada perfil de mercadoria movimentada. Todas as demais atividades exploradas pela arrendatária serão remuneradas por meio de preços, sujeitos ao acompanhamento da ANTAQ.

Durante a Audiência Pública presencial, ocorrida em Brasília no último dia 12 de novembro, foi recomendado que a ANTAQ revisasse o artigo 5º, § 1º, inciso II, que determina que o PDZ esteja em conformidade com as políticas de ocupação territorial, uso do solo e desenvolvimento urbano dos municípios, do estado e da região onde se localiza o porto organizado em função do litígio existente entre a Prefeitura de Santos e a CODESP com relação à localização do corredor de exportação.

Das Condições de Participação

No tocante às condições de participação, a Resolução nº 3.708 propõe diversas mudanças, sendo algumas bastante polêmicas.

Diferentemente da Resolução ANTAQ nº 2.240, a minuta de norma diz, em seu art. 18, que o edital de licitação, para estimular a concorrência e fomentar a modicidade tarifária, poderá restringir ou impedir a participação de empresas integrantes de grupos econômicos que já atuem:

I – na área do porto organizado;

II – na área de influência do porto organizado; ou

III – em outras atividades econômicas que representem formas de integração vertical. (grifo nosso)

Sendo que considera-se como atuação a exploração de terminal de uso privado, arrendamento ou concessão por empresa integrante do grupo da licitante.

A restrição também poderá ser aplicada à adjudicação de mais de um contrato a uma determinada empresa ou empresas integrantes do mesmo grupo econômico, quando se tratar de um mesmo certame licitatório ou múltiplos procedimentos conduzidos concomitantemente.

O inciso III deste dispositivo foi duramente criticado pelos representantes do agronegócio e dos armadores durante a Audiência Pública presencial do último dia 12 de novembro, que pediram a sua exclusão. O fato da ANTAQ propor que o edital PODERÁ restringir ou impedir participações de empresas que atuem em atividades econômicas que representam formas de integração vertical foi entendida pelos que se manifestaram como sendo uma perigosa “brecha” para contestações durante a licitação e possibilita a pura exclusão de importantes players do mercado. De fato, a Lei nº 12.815/2013 não impôs essa regra e, inclusive, emenda à MP nº 525 com teor similar foi vetada pela Presidenta quando da tramitação na norma.

Do Contrato de Arrendamento

No que se refere ao contrato de arrendamento, a Resolução nº 3.708 estabelece expressamente que como condição para a assinatura do contrato, deverá o licitante vencedor, nacional ou estrangeiro, constituir Sociedade de Propósito Específico (SPE), com prazo de duração indeterminado, patrimônio próprio e objeto social específico e exclusivo para a execução do objeto do arrendamento, bem como previamente exibir seu acordo de quotistas ou acionistas ou declaração de sua inexistência, firmada pelo representante legal do consórcio ou da empresa licitante.

Diferentemente do previsto na Resolução ANTAQ nº 2.240, o contrato de arrendamento será firmado entre arrendatário e SEP, e não mais entre arrendatário e Autoridade Portuária.

Das Normas Gerais do Contrato

Da mesma forma como já previa o art. 15 da Resolução ANTAQ nº 2.240, o art. 28 da Resolução nº 3.708 repete que o regime jurídico do contrato administrativo de arrendamento confere ao poder concedente a prerrogativa de alterá-lo unilateralmente e, bem assim, de modificar a prestação dos serviços para melhor adequá-los às finalidades de interesse público, respeitados os direitos da arrendatária, inclusive com relação a indenizações devidas, apuradas em processo administrativo regular.

Porém, a minuta de norma acrescenta um parágrafo ao tema, esclarecendo que qualquer litígio contratual relacionado a pleito indenizatório não gera direito à manutenção do arrendamento ou à extensão de seu prazo.

Uma importante novidade da Resolução nº 3.708 é a definição expressa de que a realização de investimentos não previstos no contrato de arrendamento e não autorizados previamente pelo poder concedente correrão por conta e risco da arrendatária e não ensejarão qualquer alteração do contrato de arrendamento ou direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sem prejuízo das penalidades eventualmente aplicáveis. Tal dispositivo não consta equivalente na Resolução ANTAQ nº 2.240.

No tocante à pré-qualificação como operador portuário, a minuta de norma acrescenta duas novas regras.

Inicialmente, e da mesma forma que estabelece a Resolução ANTAQ nº 2.240, a arrendatária de áreas e instalações portuárias deverá se pré-qualificar para realizar a movimentação e a armazenagem de mercadorias diretamente, podendo optar pela contratação de operadores portuários pré-qualificados.

Contudo, a Resolução nº 3.708 vai mais além, esclarecendo que os contratos celebrados entre a arrendatária e operadores portuários reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica com o poder concedente, pressupondo o cumprimento:

I – das normas aplicáveis aos serviços contratados; e

II – das condições estabelecidas no edital de licitação e no contrato de arrendamento, inclusive quanto às tarifas e aos preços praticados.

Ademais, estabelece que o operador portuário que, a qualquer título, utilize bens ou serviços objeto de contrato de arrendamento, deverá observar integralmente suas condições, inclusive no que tange às tarifas de serviço praticadas e aos parâmetros de qualidade e eficiência.

Quanto à qualquer transferência de controle societário ou titularidade do arrendamento, segundo a Resolução nº 3.708, a mesma somente poderá ocorrer mediante prévia análise da ANTAQ e expressa aprovação do poder concedente e desde que o novo titular atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANTAQ. A realização das transferências sem a prévia análise da ANTAQ e aprovação do poder concedente enseja a aplicação das sanções correspondentes, neste caso, a rescisão do contrato de arrendamento.

Um dispositivo novo que a Resolução nº 3.708 pretende colocar em vigor é o art. 34, que estabelece o seguinte:

“Art. 34. A arrendatária deverá apresentar à ANTAQ, na forma e periodicidade previstas no contrato e na regulamentação, relatórios referentes à execução dos investimentos estabelecidos no contrato, bem como ao desempenho e às condições de operação.

§ 1º Os eventuais atrasos em relação aos prazos contratualmente estabelecidos para a realização dos investimentos deverão ser justificados quando do envio do relatório de que trata o caput.

§ 2º A ANTAQ poderá, a seu critério, exigir a apresentação dos dados a que se refere o caput em meio eletrônico e/ou por meio de sistema próprio.”

art. 35 da Resolução nº 3.708 também é inédito:

“Art. 35. As atividades de manutenção de infraestrutura comum, desde que previamente aprovados pela administração do porto e pela ANTAQ, poderão ser executados isoladamente ou em associação por duas ou mais arrendatárias, mediante celebração de contrato com a administração do porto.”

Infelizmente, tal dispositivo carece de maior regulação, na medida em que não prevê como o(s) arrendatário(s) serão indenizados dos custos de tais manutenções.

Da Prorrogação do Contrato

A solicitação de prorrogação do prazo de arrendamento teve seu trâmite adaptado à nova legislação portuária, porém não sofreu grandes modificações.

Nesse sentido, a proposta da Resolução 3.708 é a de que a arrendatária deverá manifestar formalmente à SEP – e não mais à Autoridade Portuária – seu interesse na prorrogação do contrato nos termos do art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) meses antes de seu término.

A solicitação de prorrogação deverá estar acompanhada de estudo de viabilidade, bem como deverá dispor das informações necessárias à avaliação quanto ao equilíbrio econômico-financeiro das novas bases contratuais que justifiquem o prazo adicional solicitado.

A SEP, em concordando com a prorrogação proposta, encaminhará a solicitação para a ANTAQ, que procederá à abertura de processo administrativo, analisará a solicitação de prorrogação e apresentará parecer conclusivo ao poder concedente.

Os novos valores de arrendamento, tarifas, capacidade de movimentação, parâmetros de qualidade e o prazo da prorrogação serão fixados com base na previsão de novos investimentos e na movimentação de mercadorias, segundo os critérios da modelagem estabelecidos pela ANTAQ para os estudos de viabilidade de arrendamento.

Indeferido o pedido de prorrogação do contrato, ou decaído o direito, deverá a ANTAQ iniciar os procedimentos para licitar as áreas e instalações portuárias, salvo se tal medida for incompatível com os motivos que justificaram a não prorrogação do contrato anterior.

Da Extinção do Contrato

Das 4 hipóteses de extinção do contrato de arrendamento previstas da Resolução ANTAQ nº 2.240, propõe-se a exclusão de uma delas. Nesse sentido, a ideia é excluir a hipótese “decisão judicial transitada em julgado” e incluir a hipótese “decretação de falência ou insolvência da arrendatária”.

Tal ajuste é bastante coerente, já que não é a existência de qualquer decisão judicial transitada em julgado que implicará na extinção do contrato de arrendamento. A extinção ocorrerá apenas nos casos de decisão que decrete a falência ou a insolvência da arrendatária. Ressalta-se que na Resolução ANTAQ nº 2.240, a decretação de falência ou insolvência da arrendatária é considerada hipótese de rescisão administrativa.

Outra importante modificação proposta pela Resolução nº 3.708 diz respeito ao chamado “contrato de transição”. No período compreendido entre a rescisão, anulação ou término do contrato de arrendamento e a celebração de novo contrato, poderá o poder concedente adotar a solução que melhor atenda ao interesse público do porto organizado, autorizando a administração do porto a operar diretamente a instalação portuária ou celebrando contrato de transição visando à continuidade da prestação dos serviços pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação do respectivo contrato.

Em caso de persistência, devidamente justificada, do estado emergencial após findo o prazo do primeiro contrato de transição, poderá ser celebrado novo contrato visando à continuidade da prestação dos serviços por até 180 (cento e oitenta) dias, desde que nos mesmos moldes e com a mesma pessoa jurídica, devendo a autoridade portuária encaminhá-lo por cópia à ANTAQ em até 30 (trinta) dias após a sua assinatura.

Diferentemente da Resolução nº 3.708, a Resolução ANTAQ nº 2.240 não definia prazo limite para tais contratos.

Além disso, em caso de opção pela celebração de contrato de transição, o interessado deverá encaminhar ao poder concedente a seguinte documentação:

I – minuta do contrato, preenchida com os dados da empresa e do poder concedente;

II – atualização e respectiva memória de cálculo do valor do contrato;

III – planta de localização da instalação portuária arrendada;

IV – relação dos bens integrantes da instalação portuária arrendada; e

V – declaração da autoridade portuária de que o terminal presta serviço de interesse público e de que possui vital importância para o porto; e

VI – justificativa de que a empresa a ser contratada é a que possui melhores condições técnicas para manter a prestação do serviço.

Com esse instituto, a ANTAQ quer proporcionar aos usuários dos portos organizados a continuidade das operações de instalações portuárias que atendam ao interesse público, até que haja a celebração de um novo contrato de arrendamento.

Outra novidade é a previsão de que o inadimplemento no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras, inclusive as resultantes de penalidades, perante a administração do porto e a ANTAQ, impossibilita a arrendatária inadimplente de celebrar, prorrogar ou aditar contratos de arrendamento, sendo que o impedimento previsto também se aplica às pessoas jurídicas direta ou indiretamente controladas, controladoras, coligadas ou de controlador comum com a inadimplente.

Do Uso Temporário

O instituto do uso temporário sofreu algumas modificações.

A primeira é a previsão expressa para que a administração do porto publique, previamente, a relação de áreas e instalações portuárias disponíveis para uso temporário, conferindo-lhe publicidade em seu respectivo sítio eletrônico. Ademais, a área objeto de contrato de uso temporário deverá estar compatível com o PDZ aprovado pelo poder concedente.

A segunda mudança diz respeito aos documentos que devem acompanhar o requerimento de uso temporário, o qual será submetido à Autoridade Portuária. A Resolução nº 3.708 exige, no mínimo, 3 documentos, acrescentando ao rol da Resolução nº 2.240 (minuta do contrato + declaração do interessado, expondo os motivos que justificam o pleito, discriminando o perfil do empreendimento) um terceiro documento, qual seja, a descrição detalhada da área e de sua localização, inclusive fazendo constar planta e memorial descritivo.

A terceira mudança refere-se a à remuneração da administração do porto por meio de tarifas pertinentes, as quais, segundo a Resolução nº 3.708 deverão ter periodicidade mensal, periodicidade que não é mencionada na Resolução ANTAQ nº 2.240.

A quarta mudança envolve as obrigações do contratado do uso temporário, as quais são ampliadas segundo a Resolução nº 3.708. Além de prever as obrigações já contidas na Resolução nº 2.240, propõe-se o acréscimo de obrigações relativas:

a)     à responsabilidade por prejuízos causados à administração do porto, aos usuários ou a terceiros, independente da fiscalização exercida pelos órgãos competentes;

b)     à responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato;

c)      à manutenção de garantia voltada à plena execução do contrato, no termos do inciso VI do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993, e do inciso XI do art. 5º da Lei nº 12.815, de 2013;

d)     à manutenção, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, de todas as condições de habilitação e qualificação exigíveis daqueles que contratam com a Administração, nos moldes do inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993;

e)     à obediência aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; e

f)      à publicação periódica de suas demonstrações financeiras.

Da mesma forma, a minuta de norma também sugere a ampliação das obrigações da Administração do Porto, em especial as relativas:

a) à manutenção das condições de acessibilidade às áreas e instalações portuárias designadas no contrato;

b) à aplicação das penalidades previstas legal e contratualmente;

c) ao cumprimento e imposição do cumprimento das disposições legais e contratuais aplicáveis aos serviços prestados ou atividades desenvolvidas no contrato;

d) ao acompanhamento e fiscalização do contrato, sem prejuízo da atuação da ANTAQ;

e) ao encaminhamento à ANTAQ e ao poder concedente de cópia do contrato e seus aditamentos, no prazo de 30 (trinta) dias após a sua celebração;

f) ao estímulo ao aumento da qualidade e da produtividade dos serviços objeto do contrato;

g) ao cumprimento e imposição do cumprimento das exigências relativas à segurança e à proteção do meio ambiente;

h) à coibição de práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços; e

i) à prestação, no prazo estipulado, das informações requisitadas pela ANTAQ no exercício de suas atribuições.

Ademais, ressalta-se que a minuta de norma acentua que a análise e a aprovação dos pedidos de uso temporário serão de responsabilidade da ANTAQ, permitindo maior controle dessa forma de ocupação e otimizando os procedimentos em caso de futura licitação da área.

Por fim, a minuta torna obrigatória a apresentação, no pedido de prorrogação, de manifestação de interesse, ou não, em transformar a exploração da área em arrendamento. Em caso de interesse, a ANTAQ comunicará o poder concedente para fins de autorização acerca do procedimento licitatório.

Da Passagem

Quanto ao instituto da passagem, foi sugerido à ANTAQ, durante a Audiência Pública presencial do último 12 de novembro, que o prazo para tais contratos siga a mesma lógica dos TUPs (períodos sucessivos), por ser um contrato com as mesmas características, visto que também são autorizativos.

Seja na Resolução ANTAQ nº 2.240 como na Resolução nº 3.708, o prazo do contrato de passagem é limitado a 25 (vinte e cinco) anos, prorrogável, uma única vez, por igual período. A ANTAQ ficou de estudar a proposta.

Além disso, apontamos as seguintes alterações trazidas pela Resolução nº 3.708:

a)     A passagem caberá para a instalação de dutos, esteiras transportadoras, passarelas ou outros meios que viabilizem a movimentação de mercadorias ou passageiros.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 prevê que a passagem é restrita a dutos, esteiras transportadoras ou passarelas. Nesse sentido, a inclusão da expressão “ou outros meios que viabilizem a movimentação de mercadorias ou passageiros” é benéfica, na medida em que torna a norma flexível e atual o suficiente para incluir outras técnicas que por ventura passem a existir no mercado.

b)   O requerimento para celebração do contrato de passagem deverá ser submetido à administração do porto, devidamente justificado e acompanhado de:

I – minuta de contrato;

II – respectivo projeto, com indicação dos equipamentos que se pretende utilizar e descrição do procedimento operacional;

III – trajeto da passagem, com memorial descritivo e planta;

IV – quando se tratar de área do porto já arrendada a terceiros, carta de anuência do titular de direito de uso dessa área;

V – comprovação de ser o requerente detentor da titularidade do imóvel ou de direito de uso da área;

VI – comprovação de que foi dada ciência ao Conselho de Autoridade Portuária – CAP; e

VII – cálculo do valor da indenização a ser paga pelo beneficiário da passagem.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 prevê, atualmente, apenas a apresentação do item “II” acima, sendo que a ciência ao CAP deve ser feita pela Administração do Porto e não pelo requerente interessado.

c)    A administração do porto deverá manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias sobre o requerimento, sendo que do indeferimento do pedido pela administração do porto, caberá recurso à ANTAQ.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 concede ao requerente, atualmente, prazo de 30 dias para recorrer e prazo de 30 dias, também, para a ANTAQ julgar o referido recurso. Nesse sentido, a retirada de tais prazos e a não definição dos mesmos é prejudicial. Afinal, prazos bem definidos em cada uma das fases – da entrada do pedido à assinatura do contrato de passagem – deixariam a Resolução mais completa e daria mais segurança ao investidor.

d)   A autoridade portuária poderá impor ao beneficiário do contrato de passagem a obrigação de realizar investimentos em construção ou manutenção de infraestrutura comum dentro da área do porto organizado que seja por ele utilizada.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 não contém, atualmente, dispositivo equivalente.

Das Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais

A atual Resolução Nº 2.240 divide esta seção em:

a)     Arrendamento de Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais;

b)     Cessão de Uso Não Onerosa;

c)      Cessão de Uso Onerosa; e

d)     Autorização de Uso.

No tocante a esta seção, a Resolução nº 3.708 divide-a em 4 partes:

a)     Disposições Gerais;

b)     Cessão de Uso não Onerosa;

c)      Cessão de Uso Onerosa; e

d)     Autorização de Uso.

Assim, observa-se que a proposta da ANTAQ é que o atual instituto do “Arrendamento de Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais” deixe de existir, sendo que áreas não operacionais poderão ser objeto, apenas, de Cessão de Uso não Onerosa, Cessão de Uso Onerosa ou Autorização de Uso. Contudo, os conteúdos daqueles dispositivos que se referiam a arrendamento de área não operacional com fins de revitalização foram adaptados para as modalidades de cessão e autorização de uso.

Quanto aos procedimentos de tramitação de tais modalidades de exploração, a Resolução nº 3.708 propõe que o requerimento para celebração de contrato de autorização de uso, cessão de uso onerosa ou não onerosa seja submetido à administração do porto, devidamente justificado, contendo:

I – a descrição da destinação pretendida ou do evento;

II – descritivo completo do empreendimento, cujas atividades deverão estar em conformidade com o plano diretor e com o plano de utilização e ocupação do solo estabelecidos pelo município;

III – estudos contemplando os investimentos associados a cargo da arrendatária do empreendimento e o respectivo cronograma físico-financeiro; e

IV – ata da audiência pública correspondente, se houver.

A administração do porto deverá manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias sobre o requerimento, encaminhando em seguida para aprovação do poder concedente, conforme art. 25 do Decreto nº 8.033, de 2013.

Do indeferimento do pedido pela administração do porto caberá recurso à ANTAQ. Uma vez aprovada a proposta, será de responsabilidade da administração do porto a realização do procedimento licitatório para celebração do contrato de cessão onerosa, bem como a fiscalização de sua execução.

O interessado na exploração de área portuária não operacional poderá ofertar os estudos correspondentes à administração do porto.

Da Cessão de Uso Não Onerosa

Os dispositivos desta seção mantêm-se praticamente idênticos aos da Resolução nº 2.240, exceto em 2 pontos:

a)     Esclarece que a cessão não onerosa refere-se apenas a áreas e instalações não operacionais; e

b)     Estabelece que os investimentos vinculados ao contrato de cessão de uso não onerosa deverão correr exclusivamente às expensas da cessionária, com anuência prévia da administração do porto, sem direito a qualquer indenização, sendo que, a critério da administração do porto, o contrato poderá prever a devolução da área e instalações em suas condições originais.

Na atual Resolução nº 2.240, era sempre obrigação da cessionária preservar as condições originais das áreas e instalações.

Na visão da Agência Porto Consultoria é uma alteração pertinente, na medida em que a cessionária, ao longo de seu contrato, muito provavelmente fará modificações e investimentos na área, devendo ser estudada caso a caso a exigência de manutenção das condições originais.

Da Cessão de Uso Onerosa

Os dispositivos desta seção mantêm-se praticamente idênticos aos da Resolução nº 2.240, exceto em 2 pontos:

a)     Esclarece que a cessão de uso onerosa refere-se apenas a áreas e instalações não operacionais; e

b)     Amplia os tipos de empreendimentos que podem ser desenvolvidos na área objeto da cessão onerosa, os quais podem ser de cunho cultural, social, recreativo, comercial, industrial ou, ainda, outras atividades que tenham por finalidade apoiar e prestar serviços de interesse aos agentes e usuários que atuam no porto.

Na visão da Agência Porto Consultoria, o instituto da cessão onerosa deveria passar por alguns ajustes para ser efetivamente interessante ao investidor. Isso porque, diferentemente das demais modalidades de exploração de áreas não operacionais, trata-se de um contrato licitado. O parágrafo 4º do art. 81 da minuta de norma (dispositivo idêntico ao parágrafo 4º do art. 67 da Resolução nº 2.240), por exemplo, estabelece que, a critério da administração do porto, o contrato de cessão de uso onerosa poderá ser rescindido caso seja dada destinação diversa à área.

Segundo a Agência Porto Consultoria, a rescisão de um contrato licitado não poderá ocorrer sem que haja um procedimento adequado, não sendo a mera destinação diversa da área um fato isolado suficiente para a rescisão unilateral a critério da administração do porto.

No mesmo sentido, necessária também a revisão do art. 82 da Resolução nº 3.708 (dispositivo idêntico ao art. 67 da Resolução nº 2.240), que não permite indenização de qualquer natureza ao contrato de cessão de uso onerosa. Da mesma forma, por ser um contrato licitado e que está baseado, por exemplo, em equação de equilíbrio econômico-financeiro que pode ser desequilibrada por motivações alheias ao titular do contrato, os investimentos, em alguns casos específicos, deverão sim ser indenizados pelo contratante.

Da Autorização de Uso

Os dispositivos desta seção mantêm-se praticamente idênticos aos da Resolução nº 2.240, exceto pela inclusão do seguinte dispositivo:

a)     O contrato de autorização de uso será celebrado com a administração do porto e em consonância com o PDZ do porto.

Das Infrações e Penalidades

Nesta seção, a Resolução nº 3.708 propõe a exclusão dos dispositivos atuais, e somente faz menção à recente norma específica que disciplina o processo administrativo sancionador da ANTAQ, qual seja, a Resolução ANTAQ nº 3259, de 30 de janeiro de 2014.

Além disso, toda a seção “Das Prerrogativas, Competências e Obrigações da Administração do Porto” contida na Resolução ANTAQ nº 2.240 foi eliminada na Resolução nº 3.708.

Das Disposições Finais e Transitórias

Esta seção é muito importante na medida em que regula a transição que ocorrerá quando da revogação da Resolução ANTAQ nº 2.240, em vigor desde outubro de 2011.

Segundo a Resolução nº 3.708, a administração do porto deverá promover o levantamento de todas as áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais, sob sua gestão, localizadas dentro da área do porto organizado, encaminhando-o em até 60 (sessenta) dias contados da publicação da norma definitiva, em forma de relatório consubstanciado, à ANTAQ e ao poder concedente. Quando a Resolução ANTAQ nº 2.240 entrou em vigor, esta concedeu o prazo de 12 meses às administrações portuárias para fazer este levantamento.

Além disso, os atuais arrendatários deverão requerer à ANTAQ a adaptação contratual, de modo a adequá-lo às disposições contidas na futura norma, no prazo de 180 dias contados de sua publicação. Quando a Resolução ANTAQ nº 2.240 entrou em vigor, esta concedeu o prazo de 12 meses para a adaptação de todos os contratos de exploração e utilização de áreas e instalações portuárias existentes.

Outra novidade da Resolução nº 3.708 é a inclusão do art. 91, que regula a  movimentação ou armazenagem de cargas ou a movimentação de passageiros na instalação portuária arrendada, em caráter emergencial, dispositivos que não existem na Resolução ANTAQ nº 2.240.

Nesse sentido, o art. 91 da Resolução nº 3.708 dispõe que a ANTAQ poderá determinar a movimentação ou armazenagem de cargas ou a movimentação de passageiros na instalação portuária arrendada, em caráter emergencial, nas seguintes situações:

I – em caso de emergência ou de calamidade pública, quando estiver caracterizada a urgência de atendimento, que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, atividades, equipamentos e de outros bens públicos ou privados; ou

II – para atender situação que ponha em risco a distribuição de cargas destinadas ou provenientes do transporte aquaviário.

Nestes casos excepcionais, o arrendatário será remunerado pelas atividades portuárias executadas, diretamente pelos proprietários ou consignatários das cargas, utilizando-se como limites máximos, para efeito de cálculo da referida remuneração, os valores das tarifas ou das atividades executadas pelo porto público mais próximo do terminal.

 Posição da Agência Porto Consultoria

 De forma não exaustiva, poderíamos destacar os seguintes pontos críticos da Resolução nº 3.708:

  • O artigo 18 traz normativo que possibilita a ANTAQ restringir ou até mesmo vetar a participação de empresas que já atuam nos portos organizados ou em sua área de influência, ou que atuem em atividades econômicas que representem formas de integração vertical. O fato da ANTAQ propor que o edital PODERÁ restringir ou impedir participações de empresas que atuem em atividades econômicas que representam formas de integração vertical pode ser uma perigosa “brecha” para contestações durante a licitação e possibilita a pura exclusão de importantes players do mercado.
  • Outro aspecto crítico da norma consiste na exigência dos atuais arrendatários adaptarem seus respectivos contratos de modo a adequá-los às disposições da norma no prazo máximo de 180 dias, a contar da publicação definitiva da resolução.
  • O instituto da cessão onerosa deveria passar por alguns ajustes para ser efetivamente interessante ao investidor. A rescisão de um contrato licitado não poderá ocorrer sem que haja um procedimento adequado, não sendo a mera destinação diversa da área um fato isolado suficiente para a rescisão unilateral a critério da administração do porto.
  • Necessária também a revisão do art. 82 da Resolução nº 3.708, que não permite indenização de qualquer natureza ao contrato de cessão de uso onerosa. Da mesma forma, por ser um contrato licitado e que está baseado, por exemplo, em equação de equilíbrio econômico-financeiro que pode ser desequilibrada por motivações alheias ao titular do contrato, os investimentos, em alguns casos específicos, deverão sim ser indenizados pelo contratante.
  • A eliminação dos prazos recursais à ANTAQ no caso de indeferimento por parte da Autoridade Portuária, bem como dos prazos para a ANTAQ apreciar tais recursos. A não definição dos mesmos é prejudicial, afinal, prazos bem definidos em cada uma das fases – da entrada do pedido à assinatura do contrato de passagem – deixariam a Resolução mais completa e daria mais segurança ao investidor.

Especificamente quanto ao instituto do uso temporário, acredita-se ter faltado o seu aprimoramento para incluir uma terceira hipótese no rol de situações autorizativas para a celebração do uso temporário.

Além de tal instituto ser possível nos casos de interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou por detentor de contrato e interessado na movimentação e armazenagem de cargas destinadas a plataformas offshore, a Resolução nº 3.708 deveria possibilitar o uso temporário também naqueles casos em que a Autoridade Portuária entenda ser necessário o adiantamento de investimento durante o processo licitatório de arrendamento.

Há situações práticas na qual a lentidão dos processos licitatórios põe em risco as atividades econômicas dos futuros participantes da licitação uma vez que a conclusão e o início da operação no futuro terminal arrendado ficam demasiadamente longa em função do atraso da licitação.

Nesse sentido, seria razoável e pertinente a celebração, durante o processo licitatório, de contrato de uso temporário que possibilitasse o adiantamento dos investimentos no terminal, o qual será posteriormente licitado já em condições de operar.

Esses são exemplos de dispositivos críticos que poderão afetar direta ou indiretamente a atuação dos agentes no mercado, sendo que a abertura de prazo para a audiência pública é uma excelente oportunidade para maiores reflexões e, eventualmente, o oferecimento de contribuições para a ANTAQ.

 

Sendo o que se tem para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.

Santos, 17 de novembro de 2014.

   

Fabrizio Pierdomenico                                                                                          Juliana Machado de Souza

fabrizio@agenciaporto.com                                                                                juliana@agenciaporto.com