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BOLETIM Nº 2/2016 – Análise da Portaria SEP/PR nº 127, de 23 de março de 2016

By | 11 Mai, 2016

Foi publicada no D.O.U. de 24/03/2016 a Portaria nº 127 da Secretaria de Portos.

A referida Portaria define diretrizes para delimitação de espaço físico em águas públicas para instalações portuárias autorizadas ou em processo de autorização, fora da área do porto organizado.

Apesar de muito sucinta, a mencionada Portaria trata de tema extremamente importante para os titulares de instalações portuárias autorizadas, quais sejam TUP, ETC, IP4 e IPTur[1], sobretudo para aqueles que pretendem ter um terminal privado, uma vez que a nova normativa afeta diretamente a ocupação do espaço em águas públicas do futuro terminal.

O presente Boletim tem por objetivo discutir o tema da delimitação de espaço físico em águas públicas para instalações portuárias fora da área do porto organizado à luz da Portaria nº 127 da SEP/PR.

1.   SOBRE A EDIÇÃO DA PORTARIA SEP/PR Nº 127/2016

A nova Lei dos Portos conferiu à SEP/PR novas atribuições, como elaborar o planejamento do setor portuário, definir as diretrizes para a realização das chamadas públicas e dos processos seletivos e expedir as autorizações de instalação portuária.

Desse modo, uma vez que a SEP/PR assumiu a competência para celebrar contratos de adesão de terminais privados, que antes era uma atribuição da ANTAQ, a Secretaria passou a ter que tratar de diversos temas relacionados aos contratos de adesão de instalações portuárias que antes não faziam parte de suas atividades.

E um tema que carecia de regulamentação por parte da normativa relativa a instalações portuárias privadas era, sem dúvida, o do limite da exploração de atividade portuária em águas públicas.

Isso porque, como é sabido, todo terminal  portuário – seja ele privado ou público – tem uma frente “molhada” e ocupa não apenas uma área em terra, mas também uma parte do espaço físico em água pública, ou seja, sobre a água.

Basicamente, a exploração da atividade portuária exige a utilização de espaços físicos sobre a terra e sobre a água. Não se concebe fisicamente a possibilidade de atividade portuária senão mediante a utilização, pelo responsável pela embarcação, da água para o tráfego aquaviário.

A verdade é que não havia, até o momento, nenhuma normativa específica do setor portuário sobre o tema. Pelo contrário, as normas existentes se resumem a portarias da Secretaria de Patrimônio da União (SPU) instituindo a cobrança pelo uso de estruturas náuticas em águas públicas federais (Portaria SPU nº 24/2011 e Portaria SPU nº 404/2012, principalmente), mas que não abordam quais seriam os limites geográficos de ocupação de tais áreas sobre a água.

Nem mesmo a Resolução ANTAQ nº 3.290/2014, norma específica que esmiuça os requisitos e procedimentos para a obtenção de autorização para a construção, exploração e ampliação de TUP, ETC, IP4 e IPTur, trata especificadamente de quais seriam os limites geográficos que tais instalações possuem ao ocupar o espaço físico em águas públicas.

A única menção da referida portaria em relação a “espaço físico em água pública” refere-se à exigência de que o interessado na outorga de instalação portuária autorizadas apresente, na fase de documentação complementar, “certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, expedida pela Secretaria do Patrimônio da União – SPU ou por outro ente com atribuição equivalente, se for o caso”[2].

Em outras palavras, o que se tinha até o presente momento, era a mera exigência da ANTAQ em obter do interessado documento no qual a SPU declara a disponibilidade do espaço físico em águas públicas ao interessado[3]. Ou seja, não havia interferência nenhuma da SEP/PR ou da ANTAQ na definição dos limites geográficos que tais instalações poderiam ocupar sobre o espaço físico em águas públicas.

Ocorre que desde a implementação do novo modelo dado às instalações portuárias autorizadas (TUP, ETC, IP4 e IPTur), derivado da Lei nº 12.815/2013, a localização do terminal e a exigência de prévia chamada ou anúncio públicos passam a ser pontos nevrálgicos, na medida em que os novos terminais privados somente podem existir se localizados FORA da área do porto organizado, e desde que sejam precedidos de chamada ou anúncio públicos para identificar a existência de outros interessados na obtenção de autorização de instalação portuária na mesma região e com características semelhantes, analisando-se, no caso de mais de um interessado, a viabilidade locacional de implantação concomitante de todas as instalações portuárias solicitadas.

Isso significa que, além de só poderem ser autorizados mediante a apresentação de “título de propriedade do terreno, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição da área”[4], dentre diversos outros documentos, os interessados em tais instalações portuárias privadas deverão necessariamente se submeter a anúncio ou chamada públicos e terão que ter o seu projeto, digamos assim, “habilitado” sob o ponto de vista da viabilidade locacional de instalação concomitante em relação a solicitações de outros interessados na obtenção de autorização de instalação portuária na mesma região geográfica e com características semelhantes.

Assim, verifica-se que a “apreciação quanto à viabilidade locacional”, feita pela SEP/PR, perpassa – dentre outros aspectos de mercado –, necessariamente, pela análise do limite de ocupação do espaço físico em águas públicas que deverá ser atribuído aos terrenos dos interessados em explorar terminais privados.

A falta de regras para delimitar tais limites poderia, inclusive, provocar a sobreposição na utilização do espaço físico e consequentes interferências operacionais, afetando negativamente potenciais interessados proprietários de áreas próximas que possuam potencial para a exploração de atividade portuária, e que ainda não obtiveram autorização perante a SEP/PR.

A definição, por parte da SEP/PR, em relação ao limite de ocupação do espaço físico em águas públicas, obedecendo relação com o espaço outorgado em terra, vem suprir uma lacuna existente no ordenamento, pois existiam muitos conflitos entre “vizinhos”, e a Portaria SPU nº 404/2012 não definia essa questão.

Nesse sentido, a grande novidade trazida pela Portaria nº 127, na visão da Agência Porto Consultoria, é a intenção de disciplinamento específico, por parte da SEP/PR, de tema extremamente importante para os titulares e futuros pleiteantes de instalações portuárias autorizadas, qual seja, a delimitação de espaço físico em águas públicas, matéria que carecia de normativa mais geral pelo setor portuário.

2.       ANÁLISE DA PORTARIA SEP/PR Nº 127/2016

Como visto, o principal objetivo da Portaria nº 127 é a definição, pela SEP/PR, de diretrizes para a delimitação do espaço físico em águas públicas para terminais portuários privados autorizados ou em vias de autorização, fora do porto organizado.

Basicamente, a ideia é que tais diretrizes sirvam, principalmente, para:

1)     A apreciação, pela SEP/PR, quanto à viabilidade locacional durante o processo de anúncio ou chamada públicos exigidos para a obtenção de outorgas de autorização de terminais portuários privados; 

2)     A adaptação de terminais portuários que estejam operando fora do limite fixado pela SEP/PR e que estejam afetando outros interessados;

3)     A definição dos casos em que tais limites poderão ser extrapolados; e

4)     A solução de conflitos entre instalações portuárias privadas relacionados com a utilização do espaço físico em águas públicas.

A seguir apresentam-se os principais pontos da Portaria SEP/PR nº 127, sendo que a análise seguirá a ordem dos próprios artigos da mesma.

 

2.1 Definição dos limites de exploração do espaço físico em águas públicas: conceito geral

O caput do artigo 1º da portaria contém o dispositivo mais importante, qual seja, a regra geral para a definição do limite de ocupação do espaço sobre águas por um terminal privado:

Segundo o artigo 1º, “considera-se como limite de espaço físico em águas públicas a ser cedido para atividades portuárias, as retas paralelas projetadas perpendicularmente à linha imaginária formada pelos pontos extremos do terreno correspondentes à frente molhada”. (grifos nossos)

Para facilitar o entendimento, a Agência Porto Consultoria apresenta os seguintes desenhos ilustrativos:

Desenho 1

Desenho 2

Desenho 2

Em ambos os desenhos, a linha vermelha representa a frente molhada do terreno. A linha verde, por sua vez, representa a linha imaginária formada pelos pontos extremos do terreno. Já a linha pontilhada azul, que forma ângulo reto com a linha verde, ilustra o limite lateral do espaço físico em águas públicas que poderá ser ocupado pela instalação portuária.

Assim, o píer ilustrado abaixo, por exemplo, estaria extrapolando os limites estabelecidos pela Portaria.

Desenho 3

Desenho 3

O píer abaixo, por sua vez, estaria dentro dos limites legais:

Desenho 4

Desenho 4

2.2 Extrapolação do limite do artigo 1º

Na sequência, a SEP/PR regulou os casos em que os limites do artigo 1º poderão ser extrapolados.

Assim, o terminal portuário poderá extrapolar esse limite desde que faça um requerimento justificado, nos termos da legislação vigente, e desde que seja feito chamamento público, com prazo de 20 (vinte) dias, para identificar eventuais interessados na área objeto de uso para fins portuários, divulgando-se as coordenadas geográficas que delimitam a área pretendida, se for o caso.

A SEP/PR indeferirá o requerimento de extrapolação sempre que, em razão do chamamento público, apresentar-se como interessado o proprietário de terreno em cujo limite de exploração portuária se localize, em parte ou no todo, o espaço físico em águas públicas cuja utilização estiver sendo requerida, e desde que este último demonstre, para isso, que solicitou autorização para construção, exploração ou ampliação de instalação portuária perante a ANTAQ.

2.3 Conflitos operacionais entre instalações portuárias privadas

A SEP/PR se preocupou com as hipóteses de interferências operacionais derivadas da utilização, por dois ou mais terminais, do mesmo espaço físico sobre águas.

Assim, em casos de conflitos entre instalações portuárias privadas, no que diz respeito às interferências operacionais, ocasionadas por sobreposição na utilização do espaço físico em águas públicas, caberá à SEP/PR, após instrução do processo pela ANTAQ, deliberar sobre o assunto, considerando, evidentemente, as diretrizes da presente portaria.

2.4 Interferências de qualquer natureza que impossibilitem a utilização do espaço em águas públicas

Em casos de interferência de qualquer natureza que impossibilitem a utilização do espaço físico em águas públicas nos limites do definido no artigo 1º – como, por exemplo, restrições de calado, graves obstruções do canal de acesso – não será vedada a utilização de outras superfícies de espelho d’água, desde que não sejam afetados potenciais interessados.

Apesar da portaria não entrar em maiores detalhes, entende-se que, por se tratar de caso de extrapolação dos limites, será necessário, também nestes casos, fazer chamamento público para identificar eventuais interessados na área pretendida, nos termos do art. 1º, parágrafo 2º da portaria em análise.

2.5 Adaptação de terminais que estejam operando fora do limite fixado no artigo 1º

Esta seção contém regras muito importantes no tocante aos terminais privados já autorizados.

A normativa diz que a adaptação de terminais portuários que estejam operando fora do limite fixado no artigo 1º dependerá de requerimento do interessado potencialmente afetado, o qual necessariamente deverá comprovar a solicitação, perante a ANTAQ, de autorização para construção, exploração ou ampliação de instalação portuária que tenha por objeto o espaço físico em águas públicas que esteja sendo utilizado fora do limite de exploração portuária previsto no artigo 1º.

Nestes casos, será ouvido o autorizatário da instalação portuária, o qual terá prazo de 20 (vinte) dias para se manifestar.

Transcorrido este prazo, a SEP/PR proferirá decisão sobre o caso.

Segundo o art. 4º, § 2º da Portaria nº 127, sempre que for atestada a extrapolação do limite previsto no artigo 1º e demonstrada a existência de requerimento do interessado potencialmente afetado de autorização, perante a ANTAQ, que tenha por objeto justamente o espaço físico em águas públicas que foi extrapolado pelo outro terminal, a SEP/PR determinará a adaptação da instalação portuária ao referido limite, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias.

Sobre tais dispositivos, convém tecer algumas considerações.

Na interpretação da Agência Porto Consultoria, a referida “adaptação” só vai ocorrer quando houver um requerimento de algum interessado potencialmente afetado, e desde que este último tenha protocolado perante a ANTAQ requerimento de terminal privado que tenha por objeto justamente o espaço físico em águas públicas que foi extrapolado pelo terminal já existente.

Ou seja, a Portaria nº 127 não determina uma inspeção das áreas sobre águas ocupadas pelas centenas de terminais privados existentes em todo o Brasil, com a consequente “adaptação” daqueles que desrespeitarem os limites determinados pelo art. 1º.

A adaptação dos terminais privados já autorizados, portanto, somente ocorrerá por provocação de interessado potencialmente prejudicado.

Contudo, ao hipotizar casos práticos de conflitos entre terminais privados já existentes e potenciais novos terminais e em como tais contendas poderiam ser solucionadas pela SEP/PR, emanam algumas dúvidas em relação ao teor da Portaria nº 127.

Isso porque a referida norma não esclarece no que consistirá esta tal “adaptação da instalação portuária ao referido limite”. Num primeiro momento, poder-se-ia pensar em uma desocupação da área extrapolada, adequando suas infraestruturas ao limite normativo.

Contudo, esta forma de adaptação provavelmente exigirá a desconstrução/reconstrução de infraestruturas de acostagem (cais, berços, píeres, etc.) o que requerem, em quase 100% dos casos, grande volume de investimento e envolvem questões operacionais sensíveis, tais como: desconstrução, reconstrução, dragagem, estudos de manobrabilidade, paralisação das operações, readequação da logística interna do terminal; questões ambientais, etc.

Além disso, caso a SEP/PR exija uma adaptação deste tipo, provavelmente abriria espaço para pedidos de indenização por parte do titular da instalação objeto da adaptação e, muito possivelmente, a judicialização do caso, o que seria inconveniente.

Nesse sentido, entende-se que a SEP/PR deverá pensar em soluções alternativas, tais como o compartilhamento da infraestrutura de acostagem entre as instalações portuárias privadas, o que é permitido pelo artigo 41 da Resolução ANTAQ nº 3.290.

Outrossim, poderá também a SEP/PR entender que se trata, para o interessado potencialmente afetado, de um caso de interferência de qualquer natureza que impossibilita a utilização do espaço físico em águas públicas nos limites do definido no artigo 1º, dando a ele a possibilidade de utilização de outras superfícies de espelho d’água vizinhas, desde que não sejam afetados outros potenciais interessados, é claro.

Assim, tendo em vista a complexidade que envolve a adaptação de instalações portuárias já operantes ao limite definido pela recente Portaria nº 127, a Agência Porto Consultoria entende que a SEP/PR e a ANTAQ deverão ter muita cautela e bom senso ao proferir suas decisões.

Deverão, para isso, primeiramente, analisar se o pleito do “interessado potencialmente afetado” demonstra que o seu projeto de novo terminal privado está sendo prejudicado pela instalação já existente, comprovando que a sua viabilidade só é possível utilizando a área sobre águas extrapolada pelo outro terminal. Em segundo lugar, deverá optar por soluções menos onerosas para o terminal atualmente existente.

Outro ponto questionável diz respeito ao fato de que o prazo máximo de 60 dias para o autorizatário adequar o seu terminal ao limite normativo, dependendo do caso, pode não ser suficiente. Nesse sentido, seria mais adequado que a portaria previsse a possibilidade de prorrogação de tal prazo, mediante justificativa fundamentada, o que não o fez.

Por fim, a normativa estabelece que os Contratos de Adesão que tenham por objeto a autorização para exploração de instalações portuárias devem ter suas cláusulas aplicadas com atenção ao disposto na nova portaria.

2.6 Revogação da Portaria SEP/PR nº 106, de 15 de março de 2016

A Portaria nº 127 foi publicada exatos 8 dias após a publicação no D.O.U da Portaria nº 106, que tratava do mesmo assunto.

Assim, quando publicada, a Portaria nº 127 acabou tendo que revogar a Portaria nº 106, sob pena de se ter duas normas distintas regulando o mesmo tema.

Da leitura da portaria revogada, observa-se se tratava de portaria menos completa e detalhada que a Portaria nº 127, uma vez que não continha diversos dispositivos desta última.

Não definia, por exemplo, o prazo de 20 dias para o chamamento público em caso de pedido de extrapolação dos limites previstos no art. 1º.

Porém, pode-se dizer que a sua maior lacuna era com relação aos terminais já autorizados, uma vez que desconsiderava qualquer possibilidade de adaptação destas instalações, estabelecendo, estranhamente, que os termos da portaria não afetavam os terminais privados já existentes.

Sabiamente, a SEP/PR publicou nova norma, disciplinando melhor o conflito entre terminais privados, a adaptação dos já existentes, a extrapolação dos limites do art. 1º, e revogando a portaria anterior que, na visão da Agência Porto Consultoria, continha falhas e omissões importantes.

 

POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA

A grande novidade trazida pela Portaria nº 127, na visão da Agência Porto Consultoria, é a intenção de disciplinamento específico, por parte da SEP/PR, de tema extremamente importante para os titulares e futuros pleiteantes de instalações portuárias autorizadas, qual seja, a delimitação de espaço físico em águas públicas, matéria que carecia de normativa mais geral pelo setor portuário.

A mencionada Portaria contém, de maneira geral, normas muito esclarecedoras, como a regra geral para a definição do limite de ocupação do espaço sobre águas por um terminal privado, os casos em que tais limites poderão ser extrapolados e as hipóteses de adaptação dos terminais que estejam operando fora do limite fixado no artigo 1º.

Como explicado ao longo do presente boletim, verificou-se que a “apreciação quanto à viabilidade locacional”, feita pela SEP/PR durante o processo de outorga de autorização, precisa necessariamente perpassar pela análise do limite de ocupação do espaço físico em águas públicas.

A falta de regras para delimitar tais limites poderia, inclusive, provocar sobreposições na utilização do espaço físico e consequentes interferências operacionais, afetando negativamente potenciais interessados proprietários de áreas próximas que possuam potencial para a exploração de atividade portuária, e que ainda não obtiveram autorização perante a SEP/PR.

A definição, por parte da SEP/PR, de limites para a ocupação do espaço físico em águas públicas, obedecendo relação com o espaço outorgado em terra, vem suprir uma lacuna existente no ordenamento, pois existiam muitos conflitos entre “vizinhos”, e a Portaria SPU nº 404/2012 não definia essa questão.

Contudo, tendo em vista a complexidade que envolve a adaptação de instalações portuárias já operantes ao limite definido pela recente Portaria nº 127, a Agência Porto Consultoria entende que a SEP/PR e a ANTAQ deverão ter muita cautela e bom senso ao proferir suas decisões, analisando minuciosamene o projeto do interessado potencialmente afetado e optando por soluções menos onerosas para o terminal atualmente existente.

Assim, na visão da Agência Porto Consultoria, acredita-se que a nova portaria trará mais segurança jurídica, transparência e agilidade aos titulares e futuros pleiteantes de instalações portuárias autorizadas.

Santos, 10 de maio de 2016.

 Agência Porto Consultoria


[1] TUP: Terminal de Uso Privado

ETC: Estação de Transbordo de Carga

IP4: Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte

IPTur: Instalação Portuária de Turismo

[2] Conforme estabelece o artigo 20, inciso VII da Resolução ANTAQ nº 3.290/2014.

[3] É importante ressaltar que para os terminais privados localizados dentro das áreas dos portos organizados não é necessária manifestação da SPU, nos termos do art. 4º da Portaria SPU nº 404/2012.

[4] Conforme prevê o artigo 11, parágrafo único da Lei nº 12.815/2013, e o artigo 4º, VI da Resolução ANTAQ nº 3.290/2014.