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BOLETIM Nº 2/2017 – O NOVO DECRETO PORTUÁRIO: considerações e impactos

By | 22 Mai, 2017

Depois de muito debate, análise e resistência em relação a alguns pontos da minuta original, o Presidente Michel Temer finalmente editou (em 10/05) o novo Decreto dos Portos, nº 9.048/2017, que modifica diversos dispositivos do Decreto nº 8.033/2013.

Agência Porto Consultoria, na pessoa de seu sócio-Diretor Fabrizio Pierdomenico, esteve presente na solenidade no Palácio do Planalto, em Brasília, para acompanhar in loco a assinatura de tão importante normativo.

Nesse contexto, e considerando a extrema relevância deste Decreto, o qual altera diversas regras aplicáveis ao setor portuário nacional, a Agência Porto Consultoria optou por elaborar o presente boletim, visando apresentar e discutir as principais mudanças do novo Decreto, bem como fazer uma análise inicial sobre os impactos de tais alterações para o setor.

BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO

O novo marco regulatório dos portos (Lei nº 12.815) entrou em vigor em junho de 2013 com o objetivo de desburocratizar o setor e atrair mais investimentos. Visando regulamentar os diversos dispositivos da nova Lei, no mesmo ano foi editado o Decreto 8.033.

No entanto, desde então, após mais de 3 anos da edição dos normativos, entidades portuárias e especialistas debatem sobre a eficácia da referida legislação.

A discussão ganhou mais força a partir do momento em que Michel Temer assumiu a Presidência da República em 2016, quando as entidades que representam o segmento iniciaram uma negociação para a revisão das regras que permeiam este mercado.

O novo Governo Federal entendeu que era momento oportuno para reavaliar os ritos e mecanismos atuais, a partir de um novo marco regulatório. Com isso, foi criado um Grupo de Trabalho (GT) com a visão de fomentar ainda mais a exploração das atividades portuárias do Brasil, mediante a revisão do marco infralegal do setor portuário, mais especificamente, do decreto portuário, no caso, o Decreto nº 8.033/13.

Assim, desde outubro de 2016, entidades empresariais do setor portuário têm debatido com o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPAC) e ANTAQ medidas que poderiam melhorar o marco regulatório do segmento, destravando investimentos e reduzindo a burocracia nos processos.

Em dezembro de 2016, o Grupo de Trabalho concluiu a elaboração de uma minuta de decreto, a qual, desde então, foi objeto de intensa discussão pelo governo, sobretudo na área técnica da Casa Civil.

Após meses de debate, o novo Decreto dos Portos foi assinado em 10/05/2017 e publicado no DOU em 11/05/2017.

PRINCIPAIS MUDANÇAS IMPLANTADAS PELO DECRETO Nº 9.048/2017

1. Extensão do Prazo dos Arrendamentos e Concessões Portuárias e possibilidade de adaptação dos contratos vigentes

Na visão da Agência Porto Consultoria, a principal alteração do novo decreto portuário diz respeito ao alongamento do prazo dos contratos de concessão e arrendamento portuários.

A mudança diz respeito ao seguinte:

PRAZO DE ARRENDAMENTOS E CONCESSÕES

Na visão da Agência Porto Consultoria, a extensão do prazo é mudança salutar e extremamente positiva, pois permite que o setor portuário, que exige muitos aportes e precisa ser planificado com muita antecedência, receba os devidos planejamentos e investimentos.

Além disso, dar mais prazo aos arrendamentos e concessões portuários reduz o desequilíbrio e garante maior competitividade entre porto público e terminais privados (os TUPs), pois aproxima as condições regulatórias de terminais arrendados e privados, sendo que estes últimos não têm limitação de prazo por serem construídos em áreas próprias e, por vezes, disputam a mesma carga do porto público.

Com prazo mais alongado, os arrendamentos podem se aproximar das concessões de ferrovias, como de fato deve ser. Houve grupos interessados em arrematar terminais portuários junto com ferrovia que deixaram de participar de leilões portuários recentes por considerar que 25 anos não eram suficientes para amortizar o investimento em ferrovia. Sendo assim, a extensão do prazo máximo, de 50 para 70 anos, beneficiará ambos os setores.

Sobre este ponto, pertinente fazer uma leitura atenciosa comparando a redação original do art. 19 do Decreto nº 8.033/2013, com o novo texto dado pelo Decreto nº 9.048/2017:

A primeira observação a se ter em mente (premissa) é que a prorrogação não é automática, ou seja, depende de decisão do Poder Concedente, que pode ou não deferir a extensão do prazo contratual.

Em segundo lugar, a concessionária ou arrendatária deverá manifestar formalmente interesse na prorrogação com antecedência mínima de 5 anos em relação ao encerramento da vigência do contrato, ressalvadas as exceções que sejam estabelecidas em ato do Poder Concedente. A antecedência é do pedido, apenas, sendo que, se deferida, a prorrogação poderá ocorrer tanto antes como durante o último quinquênio do contrato.

Antes, o art. 24 da Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ estabelecia antecedência mínima de 2 anos com relação ao término do contrato, para se pedir a prorrogação contratual.

Ademais, para que possa prorrogar, caberá ao Poder Concedente verificar não apenas se o arrendatário cumpre os requisitos do parágrafo 3º ‒ habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição[1]; adimplência junto à administração do porto e Antaq; e compatibilidade com o PDZ ‒ mas sobretudo demonstrar a vantajosidade da renovação em relação a se fazer uma nova licitação da área

Sobre este aspecto da vantajosidade, cabe esclarecer que, na realidade, o mesmo sempre foi aplicado aos contratos de arrendamento, até porque estes nada mais são do que contratos celebrados com a Administração Pública e que, por este motivo, possuem características peculiares, dentre as quais a finalidade pública.

Nesse sentido, não se pode dizer que a regra da vantajosidade para o deferimento da prorrogação é inédita no setor. As chamadas prorrogações antecipadas, instituto previsto no art. 57 da Lei nº 12.815/2013, são um exemplo claro e recente da aplicação do mencionado critério pelo Poder Concedente.

Logo, na opinião desta Consultoria, a verdadeira novidade está no fato do critério da vantajosidade constar no Decreto portuário, visto que a redação original do mesmo não contemplava expressamente nada a respeito de tal aspecto.

Diante deste raciocínio, cabe tecer o seguinte questionamento: Como o Poder Concedente pode verificar a vantajosidade da prorrogação em relação a uma nova licitação?

Segundo o entendimento desta Consultoria, e considerado o INTERESSE PÚBLICO que deve permear os contratos de arrendamento portuário, haverá vantajosidade:

  1. Quando a prorrogação representar MAIOR BENEFÍCIO em relação à licitação; e
  2. Quando estiverem presentes os fatores de OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA a embasar a decisão do gestor público.

Segundo o administrativista José Sérgio da Silva Cristóvam, conveniente é aquilo que é adequado, apropriado ao objeto que se destinou. A medida administrativa será conveniente se for apta a cumprir o objetivo previsto, se for proporcional e útil, ajustada ao interesse público. “Conveniência diz respeito a fatos, lugares, acontecimentos, situações, razoabilidade, utilidade, moralidade, economia”[2].

De acordo com o mesmo autor, oportuno é o que se pratica em tempo hábil, em boa hora. O critério de oportunidade guarda afetação às circunstâncias de tempo e ambiente, sendo, portanto, variável de um indivíduo a outro, em diferentes lugares e momentos históricos.

Esclarece o jurista Diogenes Gasparini que:

Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. O ato é oportuno ao interesse público agora ou mais tarde? Já ou depois? A conveniência refere-se à utilidade do ato. O ato é bom ou ruim, interessa ou não, satisfaz ou não o interesse público?[3]  (Grifos nossos)

Prorrogação significa que o prazo inicial expirou e que o contrato, por previsão legal que o autorize, pode ou não ser prorrogado. Certamente sempre exigindo, independentemente de estar equilibrado ou não, novos estudos e projetos que apontem a vantajosidade, oportunidade e conveniência de tal prorrogação.

Por exemplo, o arrendatário poderá, tendo como base as características de seu segmento, de seu terminal e seus próprios estudos técnicos:

  • Propor novos investimentos na área do arrendamento, ou seja, capital que extrapola o previsto originalmente em contrato (ainda que novo investimento não seja requisito essencial para o deferimento da prorrogação ordinária, tanto é que o § 2º do art. 19 fala em “quando houver” investimento); OU
  • Propor a manutenção dos investimentos previstos originalmente no contrato, porém com propositura de preservação do equilíbrio original (zerando o VPL do Fluxo de Caixa) mediante o aumento da Remuneração à Autoridade Portuária ou a diminuição da receita do terminal; OU
  • Propor novos investimentos fora da área do arrendamento, em infraestrutura de uso comum do porto, nos termos do previsto pelo novo art. 42-A, incluído pelo Decreto nº 9.048, de 2017.

Ainda que novo investimento não seja requisito fundamental para o deferimento da prorrogação ordinária, a existência da vantajosidade o é, sendo que caberá ao arrendatário, a partir de seus estudos técnicos, comprová-la para ter o seu pleito de prorrogação ordinária deferido.

Outro aspecto que gostaríamos de ressaltar sobre o art. 19 é o fato de que a mudança não envolve apenas os tempos mínimos e máximos de um arrendamento/concessão, mas também a própria forma de prorrogação, que não necessitará ser “única”.

Observa-se, portanto, que poderão ser realizadas várias prorrogações, desde que respeitado o limite máximo legal de 70 anos. Não haverá mais a limitação de se fazer apenas uma única renovação, como determinava a antiga redação do art. 19 do Decreto nº 8.033.

A título exemplificativo, será possível licitar um contrato de arrendamento com prazo original de 35 anos, seguido por prorrogações de 10 anos + 10 anos + 10 anos + 5 anos, desde que respeitado o limite máximo de 70 anos.

Nesse sentido, entendemos que o Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) terá papel extremamente relevante na definição destes prazos ‒ o próprio § 2º do art. 19 menciona isso ‒, sugerindo períodos temporais que permitam a amortização e a adequada remuneração dos investimentos previstos no contrato.

A grande vantagem da possibilidade de “prorrogações sucessivas” é que elas poderão ser usadas pelo arrendatário/Poder Concedente para garantir uma maior previsibilidade dos investimentos. Como sabemos, é muito difícil prever corretamente como estará o mercado (demanda/oferta) e quais serão as tecnologias usadas daqui a 35 anos.

Assim, combinando períodos menores de prazo, o arrendatário poderá ajustar melhor seu cronograma físico-financeiro, investindo no momento oportuno e da forma mais adequada para atender a demanda, tendo sempre o EVTEA como base para este planejamento.

Porém, ainda que muito positiva, a Agência Porto Consultoria entende que a referida mudança de prazo necessitará vir acompanhada de uma outra medida, complementar, sem a qual aquela não atingirá plenamente os fins a que se propõe. Enfim, para novos arrendamentos com prazos alongados (mais de 25 anos) será necessário definir uma nova Taxa de Desconto (WACC) para o setor portuário.

Previsão de nova Taxa de Desconto (WACC) para o setor portuário

Na visão da Agência Porto Consultoria, não basta aumentar os prazos dos arrendamentos e concessões.

Com um prazo mais alongado, será necessário que os arrendamentos tenham uma Taxa de Desconto (WACC) maior. Isso porque a atual Taxa de Desconto, de 10%, tornar-se-á pouco atrativa para contratos tão longos, gerando um payback descontado “curto” e, consequentemente, uma necessidade de se reequilibrar o contrato, o que poderá ser feito com o aumento da Remuneração à Autoridade Portuária ou com a diminuição da receita do terminal.

Ocorre que aumentar o que se paga (anualmente/mensalmente) à Autoridade Portuária faz com que os investimentos privados não sejam direcionados a uma melhora do terminal em si, o que a nosso ver não é interessante, sobretudo em contratos de longo prazo.

Por outro lado, diminuir a receita do terminal, além de muitas vezes não ser sequer possível, por questões de custos mínimos a serem suportados ou razões de mercado, faz com que o arrendatário tenha ainda menos recursos para reinvestir no próprio terminal.

Logo, para arrendamentos com prazos alongados (até 35 anos), é imprescindível que a Taxa de Desconto (WACC) aplicável seja majorada, pois os riscos dos investimentos são maiores. Sem o devido ajuste, pode ocorrer que os investidores não se interessem pelas concessões, mesmo elas tendo prazos maiores.

Assim, dado o alongamento do prazo e o perfil de retorno de investimento que existe no setor, é recomendável que o MTPAC e os demais órgãos de governo tenham claro a necessidade de se majorar a Taxa de Desconto, o que deve ser feito antes de propor ao mercado licitações com prazo superior a 25 anos.

Possibilidade de adaptação dos contratos vigentes

Em complementação ao tema da extensão do prazo, cabe frisar que o novo Decreto sabiamente previu a possibilidade de “adaptação” dos contratos em vigor.

Agência Porto Consultoria entende que a mudança das “regras do jogo”, inclusive quanto ao prazo do arrendamento e sua forma de prorrogação, via edição de norma superveniente, efetivamente necessitava vir acompanhada de dispositivo que possibilitasse aos titulares dos contratos em vigor, caso fosse de seu interesse, adaptar seus contratos e passar a poder se submeter às novidades previstas no novo decreto, evitando futuras discussões administrativas e judiciais.

Assim, como pode-se observar, o art. 2º do novo Decreto possibilita aos contratos em vigor serem adaptados aos termos da Lei nº 12.815 e seus regulamentos, o que inclui o Decreto nº 8.033/2013:

“Art. 2º  Os arrendatários cujos contratos estejam em vigor na data de publicação deste Decreto poderão, no prazo de cento e oitenta dias, manifestar seu interesse na adaptação de seus contratos aos termos da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e de seus regulamentos, por meio de termo aditivo ao contratual.
§ 1º  A adaptação de que trata o caput permitirá a adoção de cláusulas contratuais que estabeleçam, entre outras disposições, a possibilidade de prorrogação da outorga, nos termos estabelecidos pelo art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, inclusive para os arrendatários que tenham prorrogado os seus contratos nos termos da Lei nº 12.815, de 2013.
§ 2º  O disposto no art. 19-A do Decreto nº 8.033, de 2013, se aplica às prorrogações de contratos adaptados na forma do § 1º, ainda que a prorrogação seja feita no último quinquênio de vigência dos contratos.
§ 3º  O disposto neste artigo não se aplica aos contratos firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993.” (Grifos nossos)

Inicialmente, cabe esclarecer que, salvo melhor juízo, a adaptação poderá ser aplicada tanto para os contratos em vigor firmados sob a égide da Lei nº 8.630/93, como também para aqueles já firmados durante a vigência da Lei nº 12.815/2013.

Assim, todos os contratos derivados dos últimos leilões de portos também poderão pedir a adaptação. Neste caso, trata-se de adaptação aos termos do novo Decreto, visto que a eles já se aplicam as regras da nova Lei.

Em segundo lugar, diante da novidade, a polêmica que aflige todo o setor neste momento é: o que exatamente significa “adaptar” tais contratos?

Para responder a esta pergunta é preciso fazer uma leitura global, não apenas de todo o Decreto, mas também da própria Lei dos Portos e seus demais normativos em vigor.

Nesse sentido, levando em consideração:

  1. O espírito que permeia todo o marco regulatório do setor (em especial o de garantir a expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura dos portos organizados e instalações portuárias);
  2. As práticas já adotadas pelo Poder Concedente e ANTAQ relativas à prorrogação de contratos de arrendamento;
  3. Que os contratos de arrendamento regem a operação privada de infraestruturas e serviços públicos e que, portanto, o INTERESSE PÚBLICO deve permear e manter-se contemplado ao longo de toda a vigência destes, o que se faz por meio da tríade VANTAJOSIDADE – OPORTUNIDADE – CONVENIÊNCIA;
  4. O teor do art. 2º do Decreto nº 9.048, em especial o seu parágrafo 2º, que diz que as regras do art. 19-A se aplicam às prorrogações de contratos adaptados, ainda que a prorrogação seja feita no último quinquênio de vigência dos contratos.

Nesse sentido, a Agência Porto Consultoria entende que “adaptar” os contratos em vigor firmados pós-1993 nada mais é do que dar a eles a oportunidade/possibilidade de que as regras da Lei nº 12.815 e seus regulamentos sejam aplicadas a tais instrumentos.

Assim, ao nosso ver, em o arrendatário pedindo dentro do prazo, a adaptação é “líquida e certa”. Em outras palavras, havendo manifestação do arrendatário com contrato vigente no prazo de até 180 dias (ou até o seu vencimento, caso vença antes), o Poder Concedente deverá fazê-la, dando àquele contrato em vigor a oportunidade/possibilidade de que se apliquem as novas regras supervenientes, o que inclui, e em especial, a nova regra sobre prorrogação da outorga.

Não havendo manifestação do arrendatário nos próximos 180 dias a contar da edição do Decreto, ou seja, até 08/10/2017 (ou até o seu vencimento, caso vença antes), ficam valendo para o seu contrato as regras anteriores, qual seja, as da Lei nº 8.630/93 ou as da redação original do Decreto nº 8.033 (as regras do decreto valem para aqueles firmados já na vigência da Lei 12.815): assim, seu arrendamento poderá ser prorrogado apenas uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado, desde que o prazo total, incluído o da prorrogação, não exceda a 50 anos.

Avançando neste raciocínio: quais são, portanto, as novas regras da Lei 12.815 e do Decreto nº 8.033 em relação ao prazo do arrendamento e condições de prorrogação?

  1. No que tange à prorrogação ordinária, valem as regras previstas no art. 19, que diz que os contratos poderão ser prorrogados sucessivamente, a critério do Poder Concedente, até o limite máximo de 70 anos, cabendo à autoridade competente fundamentar a vantagem da prorrogação em relação à realização de nova licitação e verificar o cumprimento dos requisitos do parágrafo 3º do mesmo artigo.
  2. Por sua vez, quanto à prorrogação antecipada ‒ a que ocorre antes dos últimos 5 anos do contrato ‒, valem as regras previstas no art. 19-A, que diz que os contratos em vigor firmados sob a égide da Lei 8.630 que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada poderão ser prorrogados antecipadamente, a critério do Poder Concedente, desde que o arrendatário realize INVESTIMENTOS NOVOS E IMEDIATOS que não sejam amortizáveis durante a primeira “pernada” do contrato, ALÉM de cumprir os requisitos da prorrogação ordinária (VANTAJOSIDADE + os previstos no § 3º do art. 19).

Por exemplo: um arrendatário com contrato em vigor firmado em 1995, independentemente se já prorrogado ou não, tem até 08/10/2017 (ou até o seu vencimento, caso vença antes de 08/10/2017), para manifestar seu interesse ao Poder Concedente em adaptar o seu contrato às novas regras.

Em o fazendo, o Poder Concedente DEVERÁ adaptar seu contrato, por meio de aditivo contratual, pois a adaptação, como visto, é “líquida e certa” se o contrato estiver em vigor e houver manifestação do interessado no prazo de até 180 dias (ou até o seu vencimento, caso vença antes desta data).

Mas isso significa que tal arrendatário terá AUTOMATICAMENTE seu contrato prorrogado pelo saldo do tempo que faltar para completar 70 anos? ABSOLUTAMENTE NÃO! 

Lembremos: o art. 19 fala em discricionariedade do Poder Concedente na prorrogação do arrendamento e em necessidade de fundamentar a sua vantajosidade em relação a licitar a área, como discutido anteriormente neste Boletim. Além disso, por força do § 2º do art. 2º do Decreto nº 9.048, aplicam-se às prorrogações de contratos adaptados as regras do art. 19-A, ainda que a prorrogação seja feita no último quinquênio de vigência dos mesmos.

Assim, nosso entendimento é o de que contratos adaptados PODERÃO ter seu prazo prorrogado, por sucessivas vezes, a CRITÉRIO DO PODER CONCEDENTE, até o limite máximo de 70 anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações, DESDE QUE CUMPRAM OS REQUISITOS DOS ARTS. 19 E 19-A.

O Poder Concedente, caso entenda pela prorrogação, promoverá o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, antecipando dessa forma, investimentos e contraprestações hoje diluídos ao longo de 50 anos, e “destravando” novos investimentos não previstos originalmente em contrato.

Nesse sentido, na opinião da Agência Porto Consultoria, os titulares de contratos em vigor que tenham interesse em adaptar seus contratos e prorrogar o prazo dos mesmos deverão:

  1. Comprovar que seus contratos estão em vigor e foram firmados sob a égide da Lei nº 8.630/93 ou sob a égide da Lei nº 12.815/2013;
  2. Manifestar, no prazo de até 180 dias a contar da publicação do Decreto (ou até o seu vencimento, caso vença antes desta data), seu interesse na adaptação de seus contratos;
  3. Caso queiram apresentar pedido de prorrogação, já com o contrato adaptado, os titulares deverão comprovar:
  • a vantajosidade, oportunidade e conveniência da renovação (conforme art. 19);
  • a manutenção de suas condições de habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição; adimplência junto à administração do porto e ANTAQ; e compatibilidade da prorrogação com o PDZ do porto (conforme art. 19); e
  • que aceitam a obrigação de realizar investimentos novos e imediatos, não amortizáveis durante a vigência original do contrato, conforme plano de investimento aprovado pelo Poder Concedente (conforme art. 19-A).

Logo, tem-se que: A ADAPTAÇÃO É “LÍQUIDA E CERTA”. A PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADAPTADO NÃO, POIS DEPENDE DE ACEITAÇÃO DO PODER CONCEDENTE E DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 19 E 19-A, acima descritos.

Não se pode esquecer que a adaptação de tais contratos deverá adequá-los às disposições contidas na Lei nº 12.815, no Decreto nº 8.033 e no Decreto nº 9.048, mas, ao fazê-lo, DEVERÁ SEMPRE PRESERVAR O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO do contrato.

Quanto ao prazo para os contratos adaptados pedirem a prorrogação, a regra geral é de pleiteiem com NO MÍNIMO 5 ANOS DE ANTECEDÊNCIA para o fim do contrato.

Porém, para aqueles contratos adaptados cujo prazo de vigência se encerre em ATÉ 6 ANOS a partir da data de entrada em vigor do novo Decreto, valerá o prazo de ATÉ 1 ANO para apresentar o pedido de prorrogação. Esta exceção é dada pelo art. 4º do Decreto nº 9.048, que diz que:

“Art. 4º Os titulares de contratos de arrendamento cujo prazo de vigência atual se encerre em até setenta e dois meses a partir da data de entrada em vigor deste Decreto poderão apresentar o pedido de prorrogação de que trata o § 3º do art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, no prazo de até um ano, respeitada a vigência dos respectivos contratos.”  (Grifos nossos)

Na realidade, o artigo 4º traz uma exceção à regra geral de no mínimo 5 anos de antecedência, dando, para aqueles contratos adaptados nos quais faltam apenas 6 anos ou menos para vencer, prazo de até 1 ano para que peçam sua prorrogação, desde que respeitada a vigência dos mesmos, evidentemente.

A aplicação de tal regra de exceção exige uma análise cuidadosa para cada contrato: Suponhamos um contrato em vigor com apenas 8 meses para seu término. Assim, este terá apenas 8 meses para pleitear a sua adaptação e a sua prorrogação (e não até 180 dias para pleitear a adaptação e até 1 ano para pedir a prorrogação). Isso porque tal contrato precisa estar VIGENTE para poder ser adaptado, assim como também, uma vez adaptado, para ser prorrogado.

Como este tema “adaptação” é inédito e relevante, podendo ser aplicado a centenas de contratos, é provável que o MTPAC edite Resolução e/ou Portaria para normatizar o procedimento (trâmite) a ser adotado para a adaptação de que trata o art. 2º do Decreto nº 9.048.

Por fim, ainda sobre o art. 2º do novo Decreto, observa-se que, após muito debate e resistência na Casa Civil, decidiu-se que a adaptação NÃO SE APLICA aos contratos firmados ANTES de 1993 (conhecidos como pré-93).

Os pré-93 referem-se a contratos de arrendamento explorados por empresas que não disputaram licitação, exigência que foi instituída posteriormente, somente com a Lei 8.630, de 1993. Venceu a tese da área técnica da Casa Civil, para quem é juridicamente impossível dar mais prazo para contratos vencidos e que não foram licitados.

Contudo, sem entrar no mérito da causa, fato é que o governo federal mudou novamente as regras do setor, porém ainda não foi capaz de resolver a situação de tais contratos, os quais somam algo em torno a 27 terminais.

Esse grupo de empreendimentos continua operando em caráter precário, sob o efeito de liminares obtidas na Justiça ou com contratos de transição, instrumento válido para não interromper a operação até a realização da licitação. Desde a gestão da ex-presidente Dilma Rousseff, o governo tem buscado fazer uma nova oferta dos projetos com contratos vencidos ao setor privado, por meio de leilões, mas na maioria dos casos a estratégia esbarra em decisões judiciais favoráveis aos arrendatários.

Segundo informações da imprensa, o ministro dos Transportes, Portos e Aviação Civil, Maurício Quintella, disse que há um comprometimento do governo em buscar um “instrumento jurídico” mais adequado para regularizar a situação das contratações antigas. “Os contratos pré-93 ficaram fora do decreto. Isso não quer dizer que o governo não está estudando essa matéria e que ela não pode ser fruto de uma futura revisão do marco legal”, afirmou.

“Vamos continuar estudando esse assunto”, disse o ministro a jornalistas, logo após a assinatura do decreto. A análise jurídica indicou que a situação desses contratos não poderia ser contemplada em decreto.

Efetivamente, apesar de não os incluir, o novo Decreto não veta ou proíbe que os contratos pré-93 venham a ser adaptados futuramente. Assim, nada impede que outro instrumento jurídico possa fazê-lo.

Uma hipótese, por exemplo, seria propor um projeto de lei ou uma Medida Provisória sobre o tema.

2. Prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento portuário em vigor firmados sob a Lei nº 8.630

Um instituto concebido pela Lei nº 12.815, e que não tinha sido regulamentado pela redação original do Decreto nº 8.033, era o da “prorrogação antecipada”.

A nova redação (inclusão do art. 19-A) trata do assunto em total consonância com o previsto na Lei e na Portaria SEP nº 349, que trata especificamente do tema. Porém, vai além, acrescentando aspectos esclarecedores e prevendo em norma entendimentos que o Poder Concedente já vinha utilizando, mas que não tinham amparo normativo para dar plena segurança jurídica aos técnicos que realizam as análises dos pleitos e aos investidores.

PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DE CONTRATOS DE ARRENDAMENTO EM VIGOR FIRMADOS SOB A LEI Nº 8.630

Basicamente, contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei nº 8.630 que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada poderão ter sua prorrogação antecipada, a critério do Poder Concedente.

Porém, para receber a prorrogação antecipada, a arrendatária deverá, como contrapartida, aceitar realizar investimentos novos e imediatos que não sejam amortizáveis durante a vigência original do contrato, além de cumprir os requisitos da prorrogação ordinária, ou seja, aqueles previstos no § 3º do art. 19, transcrito na seção anterior.

Ademais, ficou esclarecido que os investimentos poderão ser escalonados ao longo da duração do contrato, conforme o cronograma físico-financeiro previsto no EVTE. O Decreto explica que este escalonamento não significa o descumprimento da obrigatoriedade de que os investimentos sejam imediatos.

Além disso, a rejeição da prorrogação antecipada não impede que, posteriormente, seja aprovado novo pedido de prorrogação antecipada com base em outras justificativas ou que seja realizada a prorrogação ordinária do contrato (aquela que ocorrer nos últimos cinco anos de vigência do contrato).

Sobre este ponto, cabe ter em mente que a prorrogação antecipada (prevista no art. 19-A) é DISTINTA da prorrogação ordinária (prevista no art. 19).

No quadro abaixo, sintetizamos as principais diferenças entre ambas as prorrogações:

Observa-se, portanto, que a prorrogação antecipada vale apenas para os contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.630, e só pode ser concedida uma única vez. Ou seja, não se aplica para os contratos de arrendamento firmados sob a vigência da Lei 12.815/2013. Para estes últimos, aplica-se a prorrogação ordinária, prevista no art. 19.

A prorrogação ordinária, diferentemente da antecipada, NÃO NECESSARIAMENTE EXIGE a apresentação de NOVOS INVESTIMENTOS IMEDIATOS não previstos no contrato original e que não sejam amortizáveis na primeira “pernada” do contrato. A vantajosidade sim que deve sempre ser comprovada, mas isso não significa necessariamente que seja por meio da apresentação de investimentos NOVOS.

Como visto na primeira seção deste Boletim, novos investimentos PODEM ser apresentados, tanto na área do arrendamento como em infraestrutura de uso comum do porto, mas NÃO CONSTITUEM REQUISITO ESSENCIAL da prorrogação do tipo ordinária.

O arrendatário interessado na prorrogação ordinária poderá propor, por exemplo, a manutenção dos investimentos previstos originalmente no contrato somada à preservação do equilíbrio original (zerando o VPL do Fluxo de Caixa) mediante o aumento da Remuneração à Autoridade Portuária ou a diminuição da receita do terminal.

Na prática, esta não obrigatoriedade de apresentar investimento NOVO, característica da prorrogação ordinária, aplica-se somente aos contratos de arrendamentos FUTUROS (firmados a partir de agora) e para os contratos NÃO ADAPTADOS nos termos do art. 2º do Decreto nº 9.048. Como visto anteriormente, contratos adaptados que quiserem pleitear renovação de prazo deverão cumprir não apenas o disposto no art. 19, mas também o disposto no art. 19-A, o que inclui a exigência de novos investimentos.

Por fim, o Decreto prevê que o plano de investimento deverá ser analisado pelo Poder Concedente em até 60 dias.

Ainda que possa parecer, este prazo não representa nenhuma novidade, pois já era estabelecido tanto na Lei nº 12.815/2013 como na Portaria SEP nº 349/2014. Trata-se apenas de mais uma previsão do mesmo prazo.

Na realidade, o que ainda falta é monitorar os prazos e vencer a burocracia que envolve o procedimento de prorrogação antecipada, o qual envolve ANTAQ, MTPAC, Autoridade Portuária e arrendatário. Somente assim será possível efetivamente agilizar os processos, que atualmente vem se arrastando por meses até serem concluídos.

3. Expansão da área arrendada para área contígua dentro do porto organizado

Segundo o art. 24 do novel Decreto, o Poder Concedente poderá autorizar a expansão da área arrendada em 2 hipóteses (não cumulativas):

“Art. 24. O poder concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, quando:
I - a medida trouxer comprovadamente ganhos de eficiência à operação portuária; ou
II – quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento portuário.
§ 1º A comprovação dos ganhos de eficiência à operação portuária ocorrerá por meio da comparação dos resultados advindos da exploração da área total expandida com os resultados que seriam obtidos com a exploração das áreas isoladamente, observados os aspectos concorrenciais e as diretrizes de planejamento setorial.
§ 2º A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá ser excepcionalmente dispensada quando a expansão do arrendamento para área contígua não alterar substancialmente os resultados da exploração da instalação portuária.” (Grifos nossos)

Este era um tema que gerava muita discussão e insegurança jurídica ao setor, e que agora foi plenamente esclarecido.

Isso porque a Lei nº 12.815/2013 estabelece que “o Poder Concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, na forma do regulamento, expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária” (art. 6º, § 6º).

Porém, a redação original do art. 24 do Decreto nº 8.033 permitia a aplicação do disposto no § 6º do art. 6º da Lei nº 12.815 apenas quando fosse comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento. Ou seja, o decreto era muito restritivo, pois não vislumbrava a hipótese de expansão quando esta trouxesse ganhos de eficiência à operação, conforme corretamente estabelece a lei.

Na visão da Agência Porto Consultoria, na prática, é sim cabível a expansão de um arrendamento portuário mesmo que seja viável a instalação de um hipotético terminal independente na área pretendida para a expansão.

Explica-se: o novo arrendamento pode até ser viável, mas suas características podem não ser compatíveis com as necessidades do transporte aquaviário ou, ainda, na linha do que prevê o § 1º acima transcrito, os ganhos de eficiência advindos da exploração da área total expandida podem ser maiores do que os resultados que seriam obtidos com a exploração das áreas isoladamente, o que faz com seja preferível a expansão e não a licitação de um novo terminal.

A título de exemplo, suponha-se que um terminal arrendado pretenda a expansão da sua área de modo a dispor de maior retroárea e de um cais compatível com o tamanho dos navios que agora escalam nos portos brasileiros. Imagine-se ainda que, na área pretendida para essa expansão, em tese seria viável a instalação de um novo terminal, independente, mas esse arrendamento teria dimensões muito reduzidas e, por conseguinte, não conseguiria atingir níveis de eficiência adequados.

Na opinião da Agência Porto Consultoria, em um caso como o descrito acima, parece-nos muito mais razoável que se permita a expansão do terminal portuário já existente para a área contígua, do que a instalação do terminal independente. Essa solução permitirá um cenário de ganho de escala, aumentando a capacidade do porto e do terminal, com a diminuição dos custos portuários.

Esse tipo de solução não era vedado pela Lei dos Portos. Porém, como o era pela redação original do Decreto, os gestores portuários não aceitavam nenhuma expansão sem a comprovação de inviabilidade.

O novo Decreto solucionou este impasse, pois engloba ambas as hipóteses, não cumulativas entre si: quando a medida trouxer comprovadamente ganhos de eficiência OU quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de licitação de novo terminal.

Ademais, há previsão de que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que, via de regra, ocorre em caso de ampliação de área, poderá ser excepcionalmente dispensada quando a expansão do arrendamento para área contígua não alterar substancialmente os resultados da exploração da instalação portuária.

Segundo entendimento da Agência Porto Consultoria, trata-se de dispositivo coerente, pois é possível sim se verificar, no caso prático, expansões que não impliquem em ganhos de eficiência, sobretudo se a hipótese de expansão for aquela fundamentada pela comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento portuário.

Não são poucos os exemplos de expansões para pequenas áreas vizinhas, literalmente “nesgas” de terra que não necessariamente representarão ganhos de escala ao terminal. Nestes casos, coerentemente, não há que se falar em reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. A previsão do decreto mostra-se, portanto, salutar, dando segurança jurídica ao gestor público para a tomada de decisão.

O quadro abaixo sintetiza as principais mudanças:

EXPANSÃO DO ARRENDAMENTO PARA ÁREA CONTÍGUA DENTRO DO PORTO ORGANIZADO

Diante de tais alterações, resta evidenciada a relevância da elaboração de Estudos de Viabilidade de qualidade e precisão técnica. Conseguir ou não a expansão para área contígua depende diretamente de seus resultados, seja para comprovar a inviabilidade de terminal independente na área contígua, seja para comprovar o ganho de eficiência maior da área total expandida.

4. Substituição da área do arrendamento

Trata-se de dispositivo inédito no marco regulatório do setor e que possibilita a substituição e realocação de áreas arrendadas dentro do porto organizado.

SUBSTITUIÇÃO DA ÁREA DO ARRENDAMENTO

Na visão desta Consultoria, o referido dispositivo é voltado principalmente para o gestor público de portos organizados, pois flexibiliza o remanejamento do porto e permite, assim, que alterações possam ser feitas no zoneamento do porto ao longo do tempo.

Consideremos, a título de exemplo, o caso do impasse envolvendo os terminais de grãos no bairro Ponta da Praia, no Porto de Santos.

A Prefeitura santista entende que a operação de grãos é causadora de impactos socioambientais e sanitários para a cidade e que a as atividades deveriam, assim que possível, ser redirecionadas para a área continental de Santos.

Como o PDZ do porto santista considera aquela área como sendo para granéis sólidos, o instituto da substituição da área do arrendamento pode ser utilizado pelo administrador do porto e Poder Concedente para se estudar e discutir uma solução para o caso.

Feitos estudos necessários e consultadas as autoridades, nos termos do que preleciona o art. 24-B, e em havendo a concordância do arrendatário com a realocação da área e, claro, desde que haja a devida recomposição do equilíbrio do contrato, poderia ser dada solução ao impasse.

Nesse sentido, entendemos ser fundamental que o MTPAC/ANTAQ edite Resolução e/ou Portaria regulamentando o procedimento (trâmite) a ser adotado para a substituição de área do arrendamento que trata o art. 2º do Decreto nº 9.048, sob pena de o mesmo, tendo em vista a participação de inúmeras autoridades e a exigência de consulta pública prévia, tornar-se demasiadamente burocratizado a ponto de não surtir os efeitos práticos a que se dispõe.

Em tal regulamentação é relevante também que se esclareça qual a entidade que será a responsável por se manifestar sobre os impactos concorrenciais do remanejamento. Seria o arrendatário? O Poder Concedente? Ambos? Lamentavelmente o Decreto deixou em aberto este ponto, cabendo ao regulamento posterior, portanto, sanar esta lacuna.

5. Áreas não afetas à operação portuária

Sobre o § 2º do art. 25, convém fazer uma pequena crítica ao novo Decreto.

Isso porque a definição de área não afeta às operações portuárias não é tão completa quanto à contida na Portaria SEP nº 409/2014, que regulamenta a exploração direta e indireta destas áreas nos Portos Organizados.

Sobre este ponto, pertinente fazer uma leitura atenciosa comparando ambas definições:


A redação do parágrafo 2º do artigo 25 é similar e compatível com a definição da Portaria SEP nº 409, porém é menos completa, não mencionando, por exemplo, que a caracterização das atividades não afetas à operação portuária considerará a atividade fim desenvolvida na área, e que eventual movimentação de passageiros ou de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizados de forma acessória à atividade fim não necessariamente a caracteriza como área afeta às operações portuárias.

Na opinião da Agência Porto Consultoria, o ideal seria que as definições de ambos os normativos fossem idênticas em todos os pontos, evitando-se futuras divergências de interpretação.

6. Terminais Privados: prazo para início da operação e tramitação para a obtenção da outorga

Não foram apenas os arrendatários os beneficiários do novo Decreto. Pelo contrário, várias alterações positivas destinam-se aos terminais privados (TUP, ETC, IP4 e IPTur).

Inclusive, por serem privados e terem uma tramitação mais acelerada no âmbito da ANTAQ, acredita-se que as flexibilizações para a realização de investimentos privados nos terminais privados terão um efeito mais imediato no setor do que aquelas voltadas para os arrendamentos portuários.

A primeira mudança refere-se ao novo prazo para o início das operações, que passou de até 3 para 5 anos, contados da data da celebração do contrato de adesão, prorrogável a critério do Poder Concedente.

O antigo prazo era curto para obtenção de licenças ambientais, desapropriações e início de operação.

A tabela abaixo sintetiza as principais mudanças no processo de obtenção de outorga de terminais privados:

OUTORGA DE TERMINAIS PRIVADOS e PRAZO PARA INÍCIO DA OPERAÇÃO

Esta simplificação do procedimento de obtenção de outorga de terminais privados, em especial o fato de ANTAQ fazer a análise de viabilidade locacional, a concentração da apresentação de toda a documentação e a possibilidade de ser aceita certidão do SPU, tem tudo para efetivamente reduzir os tempos para as autorizações dos empreendimentos.

Para os requerimentos de instalação portuária privada que já foram apresentados à ANTAQ até a data de publicação do Decreto, estes poderão apresentar em até 30 dias a declaração de adequação do empreendimento às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, emitida pelo Poder Concedente, caso seja faltante.

7. Expansão dos terminais privados

Após muita exigência do setor, deu-se fim a diversas limitações a terminais portuários que, por serem privados e localizados fora do porto organizado, acabavam tendo injustificado tratamento restritivo.

A antiga regra previa que os terminais privados que estivessem fora do porto organizado tinham que requerer uma nova outorga do governo para ampliações acima de 25%, passando, entre outras exigências, por outro processo de anúncio público.

O novo Decreto excluiu essa limitação de 25%, assim como a necessidade de novo anúncio público, exigindo apenas uma autorização do Poder Concedente.

Na opinião da Agência Porto Consultoria, trata-se de sábia alteração do governo, que afrontou o direito de propriedade privada e levou em consideração que a lei do setor, a 12.815, não apresenta essa regra, que foi criada posteriormente, por um decreto que, no final das contas, extrapolava e impedia injustificadamente o proprietário de fazer o investimento, indo na contramão do que pressupõe o novo marco regulatório dos portos, concebido para estimular investimentos e flexibilizar a entrada da iniciativa privada.

Assim, fica dispensada a celebração de novo contrato de adesão ou de realização de novo anúncio público, bastando a aprovação do poder concedente nas seguintes hipóteses:

“I - a transferência de titularidade da autorização, desde que preservadas as condições estabelecidas no contrato de adesão original;
II - a ampliação da área da instalação portuária, desde que haja viabilidade locacional; ou
III – as alterações efetuadas no cronograma físico e financeiro ou no montante de investimentos previstos para a implantação da instalação portuária.

§ 1º  Nos casos de ampliação de área que envolva imóvel da União, será aplicado o disposto no § 2º do art. 27 e será autorizada a celebração de termo aditivo com condição suspensiva de sua eficácia, nos termos do § 3º do art. 27.
§ 2º  Poderá ser dispensada a aprovação do poder concedente quando a ampliação de área não implicar a necessidade de novo exame de viabilidade locacional, na forma a ser estabelecida em ato do Ministro de Estado dos Transportes, Portos e Aviação Civil.
§ 3º  Na hipótese de que trata o § 1º, o autorizatário comunicará previamente ao poder concedente a intenção de ampliar a área de sua instalação portuária e apresentará o instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do terreno e os demais documentos que venham a ser exigidos em ato do poder concedente.
§ 4º  Apresentada a comunicação a que se refere o § 3º, o poder concedente examinará a regularidade do pedido de ampliação de área e, se for o caso, assegurado ao autorizatário os princípios da ampla defesa e do contraditório, notificará os fatos à Antaq para que esta adote as medidas cabíveis.
§ 5º  Exceto quando vedado no contrato de adesão, o aumento da capacidade de movimentação ou de armazenagem sem ampliação de área dependerá de comunicação ao poder concedente com antecedência de sessenta dias.
§ 6º  O disposto no caput aplica-se aos demais pleitos de aumento da capacidade de movimentação ou de armazenagem não abrangidos pelo disposto no § 5º.
§ 7º  Nos casos de transferência de titularidade, o autorizatário deverá comunicar o fato à Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.”  (Grifos nossos)

Abaixo apresentamos em maneira esquemática as principais mudanças em relação às regras anteriores:

AMPLIAÇÃO DE TERMINAIS PRIVADOS

8. Adiantamento de receitas portuárias

Outra inovação do novo decreto é a previsão de antecipação de receitas para investimentos imediatos em infraestrutura portuária.

São 2 as hipóteses de adiantamento de receitas:

  1. Antecipação de receitas de tarifas junto aos usuários para investimentos imediatos na infraestrutura custeada pela própria tarifa; ou
  2. Antecipação de receitas de arrendamento para investimentos imediatos na infraestrutura comum do porto.

A previsão normativa de adiantamento de recursos é salutar e veio em boa hora. Há muitos casos de arrendatários interessados em antecipar recursos tarifários e de arrendamento, mas a falta de previsão normativa tornava a operação arriscada, tanto para a Autoridade Portuária, como para o investidor privado.

A inclusão dos artigos 42-B e 42-C no Decreto dos Portos incentivará o uso desta modalidade de negociação entre Administração do Porto e iniciativa privada, visando a melhoria do porto público.

A dúvida que se apresenta na redação do Decreto, é quanto ao pagamento da antecipação de recursos diretamente à empresa contratada pela Autoridade Portuária, sem que o recurso passe pelos cofres da entidade. Se, de um lado, evita-se que o recurso possa ser desviado ou mesmo sofra sanções judiciais ‒ sequestro de receita para pagamento de processos trabalhistas, por exemplo ‒ do outro, é estranho que uma obra pública seja paga por ente privado.

9. Investimentos urgentes e fora da área arrendada

Antes, todo e qualquer tipo de investimento não previsto no contrato de arrendamento precedia de análise da ANTAQ e autorização do Poder Concedente, resultando em longa espera.

Agora, com a edição do Decreto nº 9.048, nos casos de investimentos urgentes e imediatos, o Poder Concedente poderá dar tratamento diverso, autorizando a realização dos investimentos antes mesmo da análise prévia da ANTAQ.

Segundo o art. 42, isso pode acontecer em 3 hipóteses:

“I – investimento necessário para o cumprimento de exigências de órgãos ou entidades integrantes da administração pública com competência para intervir nas operações portuárias;
II – investimento necessário para restaurar a operacionalidade da instalação portuária em razão de fato superveniente que impeça ou dificulte a oferta de serviços portuários; ou
III – investimento para fins de aumento da eficiência operacional ou ampliação de capacidade da instalação portuária quando a medida for comprovadamente urgente para o atendimento adequado aos usuários.
[...]
§ 6º Previamente à autorização para realizar investimento em caráter de urgência, o interessado firmará termo de risco de investimentos, no qual assumirá:
I – o risco de rejeição do seu plano de investimento pelo poder concedente por incompatibilidade com a política pública, caso não tenha sido previamente apreciado;
II – o risco de ser determinada a revisão do seu plano de investimentos;
III – o risco de rejeição do seu estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental pela Antaq; e
IV – outros riscos discriminados no instrumento de termo de risco de investimentos.
§ 7º  Após a autorização para realizar investimento em caráter de urgência, se for o caso, serão adotadas as demais medidas necessárias à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.[...]” (Grifos nossos)

Um exemplo prático de exigência de órgão ou entidade da administração pública (inciso I acima) atuante nos portos pode ser a determinação, pelo órgão ambiental, de mudanças operacionais que visem a introdução de novas tecnologias para a redução de emissões causadoras de dano ambiental, as quais, caso não realizadas, impedirão a renovação da licença ambiental do terminal.

A hipótese do inciso II poderia ser representada, por exemplo, pela necessidade urgente de reconstrução de um inteiro armazém que fora destruído por fortes chuvas e vendaval, sem o qual as operações portuárias não podem ocorrer.

Por sua vez, o inciso III pode ser ilustrado pela demanda recorde de determinada carga no porto, exigindo a imediata ampliação do terminal, sob pena de a carga não conseguir ser exportada, com perdas para os produtores.

Tais investimentos novos e imediatos, poderão, inclusive, ser realizados FORA DA ÁREA ARRENDADA, na infraestrutura comum do porto organizado, desde que haja anuência da Administração do Porto (art. 42-A).

A perda considerável de calado, em função da não realização adequada da dragagem de manutenção de um porto, inviabilizando a entrada de navios em determinado terminal, por exemplo, poderia ser um caso de fato superveniente que impede a oferta de serviços portuários, exigindo do arrendatário a realização urgente de novos investimentos fora da área arrendada ‒ neste caso, berço público ‒ para voltar a receber navios em seu terminal.

Existe, ainda, a possibilidade de antecipação de receita para a realização destes investimentos novos e urgentes, a qual poderá ser negociada entre o arrendatário e a Autoridade Portuária, como abordado no item “8” deste Boletim.

O parágrafo 7º acima transcrito também traz uma excelente inovação. Anteriormente, caso o arrendatário realizasse um investimento não previsto em seu Contrato de Arrendamento sem a adoção dos procedimentos prévios necessários, ficaria ele sem qualquer direito de amortização do referido capital e reequilíbrio econômico-financeiro, conforme estabelecia o parágrafo único do art. 18 da Resolução Normativa nº 7-ANTAQ:
Art. 18. O prazo contratual do arrendamento deverá ser suficiente para amortização ou depreciação dos investimentos previstos no contrato a serem feitos pela arrendatária, e para lhe proporcionar adequada remuneração, conforme parâmetros adotados no estudo de avaliação do empreendimento, respeitado o limite de vigência de até 25 (vinte e cinco) anos, prorrogável uma única vez, por período não superior ao originalmente contratado, a critério do poder concedente.

Parágrafo único. A realização de investimento não previsto no contrato de arrendamento e não autorizado previamente pelo poder concedente correrá por conta e risco da arrendatária e não ensejará nenhuma alteração do contrato de arrendamento ou direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sem prejuízo das penalidades eventualmente aplicáveis. (Grifos nossos)

Na prática, o arrendatário acabava ou abrindo mão do investimento, ou se via “obrigado” a aguardar o burocrático e lento processo de aprovação prévia.O que a nova regra fez foi possibilitar a recomposição futura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de investimentos imediatos e urgentes realizados pelos arrendatários, ainda que não previamente aprovados, nas hipóteses abordadas anteriormente.

Assim, caso venham a ser posteriormente aprovados pela ANTAQ, serão adotadas as medidas necessárias à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isso traz segurança ao arrendatário na hora de investir.

Por fim, o Termo de Risco de Investimentos, conhecido por TRI, é outro exemplo de medida que o Poder Concedente já vinha praticando, mas que não estava prevista em nenhum normativo do setor.

O novo Decreto, portanto, dá amparo normativo, assegurando plena segurança jurídica para os técnicos que realizam as análises dos pleitos e para os investidores.

INVESTIMENTOS URGENTES E FORA DA ÁREA ARRENDADA

10. Possibilidade de revisão do cronograma de investimentos em razão de evento superveniente, para melhor adequação ao interesse público 

O art. 24-B do novel Decreto nº 9.048 permite a revisão do cronograma de investimentos para melhor adequação ao interesse público em razão de motivo “superveniente”, desde que seja mantida a equação econômico-financeira original.

Com isso, entende-se que as empresas poderão alegar, por exemplo, que a drástica crise econômica derrubou a demanda de cargas e não justifica a realização de investimentos imediatos.

Acredita-se que o dispositivo legal poderá ser utilizado por algumas empresas que conseguiram as renovações antecipadas dos contratos de arrendamento mediante a garantia de novos investimentos, conforme prevê a Lei dos Portos, de 2013.

Algumas delas, conseguiram a prorrogação em um período de ascenção econômica. Porém, quando apresentaram seus projetos executivos, o mercado já estava numa curva descendente, não fazendo mais sentido, no momento atual, um volume tão grande de investimentos.

Se o investimento for menor do que o acordado ou for concluído em prazo superior ao estabelecido no contrato, o governo deverá reequilibrar o mesmo, o que poderá se dar, por exemplo, ou via redução do tempo de vigência do mesmo ou por aumento do pagamento mensal do arrendamento pela arrendatária à União.

11. Acesso de terceiros em caráter excepcional

Tanto para arrendamentos quando para TUPs houve avanços no que as empresas chamavam de insegurança jurídica sobre o acesso de terceiros às suas instalações.

Na antiga redação do decreto constava que ANTAQ “disciplinará” as condições de acesso por qualquer interessado, em caráter excepcional, às instalações portuárias.

O novo texto incluiu um “poderá disciplinar” e a garantia de que “em qualquer hipótese, a operação portuária será realizada pelo titular do contrato ou por terceiro por ele indicado”.

ACESSO DE TERCEIROS

POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA

Buscou-se, no presente Boletim, tratar das principais mudanças do Decreto, detalhando conceitos, apresentar a interpretação da Agência Porto Consultoria acerca das novas regras e citar exemplos de aplicabilidade das mesmas.

As alterações introduzidas pelo Decreto nº 9.048/2017 são extremamente positivas e chegam em ótima hora.

A extensão do prazo de concessão e arrendamento portuário contida no novo Decreto, nos termos do art. 19 do Decreto nº 9.048/2017, é, na visão da Agência Porto Consultoria, um grande avanço pois:

  • Torna os arrendamentos e concessões mais atrativos ao setor privado, pois garante um prazo maior de amortização de investimentos de alto valor, dando maior conforto, segurança e rentabilidade aos investidores em um curto espaço de tempo;
  • Possibilita que os arrendamentos sejam melhor estruturados do ponto de vista da aplicação dos recursos, atrelando os investimentos à movimentação e à demanda;
  • Garante competitividade entre terminais arrendados e instalações privadas, pois aproxima as condições regulatórias de terminais arrendados e privados (os TUPs), que não têm limitação de prazo por serem construídos em áreas próprias e, por vezes, disputam a mesma carga dos portos públicos;
  • Faz com que sejam necessárias menos licitações, procedimento que, por sua burocracia, lentidão e onerosidade, pode ser “postergado” quando se trabalha com contratos de longo prazo; e
  • Dá ocasião ao Poder Concedente, ao prever a possibilidade de adaptação do prazo aos contratos de arrendamento vigentes pós-93, de atualizar econômica e financeiramente tais instrumentos, sendo uma oportunidade ímpar de trazer novos investimentos imediatos ao setor, dar maiores garantias aos atuais arrendatários e, mais uma vez, diminuir o número de licitações portuárias, isso sem contar que provavelmente impediu o ajuizamento de ações judiciais visando discutir eventual direito de adaptação e submissão às novas regras.

Porém, ainda que muito positiva, a Agência Porto Consultoria entende que a referida mudança de prazo para os novos arrendamentos necessitará vir acompanhada de uma nova Taxa de Desconto (WACC) para o setor portuário.

Arrendamentos com prazos alongados (até 35 anos) exigem uma Taxa de Desconto (WACC) majorada, pois os riscos dos investimentos são maiores. Sem o devido ajuste, os investidores podem não se interessar pelas concessões, mesmo elas tendo prazos maiores.

Assim, dado o alongamento do prazo e o perfil de retorno de investimento que existe no setor, é recomendável que o MTPAC e os demais órgãos de governo tenham claro a necessidade de se majorar a Taxa de Desconto, o que deve ser feito antes de propor ao mercado licitações com prazo do primeiro período superior a 25 anos.

Além disso, muitas outras inovações trazidas pelo novo Decreto dizem respeito a uma série de medidas das quais o Poder Concedente já vinha se utilizando em alguns casos, mas que necessitavam de amparo normativo, assegurando plena segurança jurídica para os técnicos que realizam as análises dos pleitos e para os investidores, a fim de não serem suscetíveis a questionamentos, principalmente judiciais.

É o caso da expansão da área arrendada para área contígua, da comprovação da vantajosidade para fundamentar prorrogações de contratos, da possibilidade de autorizar investimentos imediatos e urgentes e da necessidade de assinatura do Termo de Risco de Investimento (TRI), dentre outros.

Não foram apenas os arrendatários os beneficiários do novo Decreto. Pelo contrário, várias alterações positivas destinam-se aos terminais privados (TUP, ETC, IP4 e IPTur).

Inclusive, por serem privados e terem uma tramitação mais acelerada no âmbito da ANTAQ, acredita-se que as flexibilizações para a realização de investimentos privados nos terminais privados terão um efeito mais imediato no setor do que aquelas voltadas para os arrendamentos portuários.

Uma importante modificação foi o fim da limitação de 25% e da exigência de nova consulta pública e outorga para expansão de TUPs.

A restrição anterior extrapolava a nova Lei dos Portos (12.815/2013) e ia na contramão do que pressupõe o novo marco regulatório dos portos, concebido para estimular investimentos e flexibilizar a entrada da iniciativa privada.

A limitação feria o direito à propriedade e à livre iniciativa. Se o titular do terminal privado é dono da área que pode receber a expansão, não fazia sentido dificultar a expansão tratando-a como se fosse uma nova outorga.

Ao se deparar com a necessidade de novo pedido de autorização, com ritos envolvendo nova chamada pública, TUPs com planos de expansão se viam diante de um dificultador que poderia, inclusive, inviabilizar a ampliação do empreendimento.

Contudo, apesar de muito benéficas, entendemos ser fundamental que algumas das novas regras (como a adaptação dos contratos pós-93, a substituição de áreas arrendadas, a antecipação de receitas portuárias, por exemplo) sejam rapidamente regulamentadas por Resoluções e/ou Portarias do MTPAC, ANTAQ e/ou Autoridade Portuária, visando normatizar e padronizar principalmente os procedimentos (trâmites) a serem adotados, sob pena de, sem elas, haver burocracia, permanecerem dúvidas no setor e não surtirem os efeitos práticos a que se propõem.

Em alguns casos, também, por estarem em desconformidade com o novo Decreto, será necessário revogar totalmente ou parcialmente diversas Portarias e Resoluções, como por exemplo a Resolução Normativa ANTAQ nº 7, a Portaria SEP nº 110, a Resolução ANTAQ nº 3.290 e outras.

Enfim, na avaliação da Agência Porto Consultoria, as novas regras asseguram bases jurídicas sólidas à administração pública e à iniciativa privada, dão mais previsibilidade às ações, reduzem riscos e simplificam processos, estimulando novos investimentos que contribuirão para a recuperação do crescimento econômico do País.

Como consequência, a publicação no novo Decreto abre caminho para um novo ciclo de investimentos privados no setor portuário, principalmente em razão da possibilidade de extensão do prazo dos arrendamentos vigentes e de sua expansão para área contígua, bem como em função do fim da limitação para expansão dos TUPs.

A expectativa do setor é que o decreto viabilize investimentos da ordem de R$ 25 bilhões, recursos a serem destravados em curto e médio prazo no investimento de infraestrutura portuária brasileira.

Tendo em vista a nova normativa, os titulares de arrendamentos e terminais privados que estejam bem posicionados e orientados deverão rapidamente reavaliar seus projetos e prazos, na sequência, discutir junto ao Poder Concedente e ANTAQ seus pleitos que, a depender do caso concreto, podem envolver a adaptação de contrato, a prorrogação de prazo, expansões de área, reequilíbrio econômico-financeiro contratual, autorização para investimentos imediatos e urgentes, antecipação de receitas portuárias, substituição da área do arrendamento, ajustes no cronograma de investimentos, etc.

Agência Porto Consultoria reúne expertise e equipe de profissionais à disposição para esclarecer dúvidas sobre a nova legislação, bem como:

  • Elaborar pedido de adaptação dos contratos vigentes à nova legislação e acompanhamento institucional de todos o processo até a assinatura de termo aditivo de adaptação;
  • Analisar os principais pontos dos contratos de arrendamentos e de adesão vigentes vis-à-vis às oportunidades e riscos advindos da nova regulação;
  • Elaborar EVTEAs, Planos de Investimento, Estudos de Mercado e Projetos de Engenharia para as prorrogações – ordinárias ou antecipadas; dentre outros serviços.

O objetivo é assessorar nossos clientes a melhor se posicionarem neste momento de mudanças que atinge diretamente o setor.

Santos, 19 de maio de 2017.

Fabrizio Pierdomenico
fabrizio@agenciaporto.com

Juliana Machado de Souza
juliana@agenciaporto.com


[1] Mediante declaração de que não emprega menor de 18 anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprega menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

[2] CRETELLA JUNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. vol. II. São Paulo: Forense, 1966, p. 198.

[3] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 97.