Agência Porto | Consultoria

Publicações

BOLETIM Nº 4/2016 – Análise da Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ

By | 07 Jul, 2016

A ANTAQ publicou, no último dia 2 de junho, a RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 7, que regulamenta a exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão da administração do porto, no âmbito dos portos organizados.

A Resolução nº 7 revoga e substitui a antiga Resolução ANTAQ nº 2.240 de 2011, que ainda não tinha sido substituída após a publicação da nova Lei dos Portos.

Inicialmente, cabe esclarecer que tal norma aplica-se apenas a áreas e instalações portuárias delimitadas pela poligonal do porto organizado, excluídos, portanto, autorizatários de terminais privados como terminal de uso privado (TUP), estação de transbordo de cargas (ETC), instalação portuária pública de pequeno porte (IP4) e instalação portuária de turismo (IPTur), sejam estes localizados dentro ou fora dos portos organizados.

Em síntese, a Resolução Normativa traz diretrizes sobre arrendamentos, prorrogações contratuais, uso temporário, passagem e contrato de transição, separando áreas operacionais (Título IV) daquelas não operacionais (Título V).

O presente boletim tem por finalidade informar e analisar as características centrais da Resolução Normativa nº 7, com foco na comparação com a antiga Resolução ANTAQ nº 2.240/2011, bem como com a primeira versão da norma (Resolução nº 3.708/2014), a qual foi submetida à Audiência Pública em 2014.

Ao longo da apresentação de cada item, quando cabível, serão feitos comentários que julgamos importantes para a compreensão do tema. Por fim, serão apresentadas as considerações finais da Agência Porto Consultoria.

Das Definições 

a)     “Carga com mercado não consolidado”

Quanto às definições trazidas pela Resolução Normativa nº 7, destaca-se, primeiramente, o conceito de “carga com mercado não consolidado”, conceito afeto ao instituto do Uso Temporário, uma forma de exploração portuária já prevista na legislação anterior e mantida pela nova regulação.

Tal expressão já era utilizada na Resolução ANTAQ nº 2.240, porém não era definida conceitualmente.

Segundo o art. 2º da Resolução Normativa nº 7, carga com mercado não consolidado significa:

VIII – carga com mercado não consolidado: mercadoria não movimentada regularmente no porto nos últimos 5 (cinco) anos, tendo demandado, em média, menos de uma atracação mensal no mesmo período;” (grifos nossos) 

Esta nova definição traz objetividade e clareza, não deixando dúvidas quanto ao que seriam tais cargas com mercado não consolidado que viabilizarão a utilização de áreas e instalações portuária na modalidade uso temporário.

Como a Resolução ANTAQ nº 2.240 não definia o que eram tais “cargas não consolidadas”, o cumprimento de tal requisito não era uma avaliação objetiva e padronizada pelas Autoridades Portuárias. O art. 2º, VIII solucionará essa lacuna.

Assim, a inserção do conceito de “carga com mercado não consolidado” tem por objetivo tornar explícitas as solicitações e as análises referentes ao instituto do uso temporário, assim como dirimir as dúvidas suscitadas no período de vigência da Resolução ANTAQ nº 2.240.

No tocante ao conteúdo da definição, entendemos que houve um aprimoramento do conceito, sobretudo em relação à primeira versão, contida na Resolução nº 3.708/2014. A primeira definição entendia a “carga não consolidada” como “aquela sem qualquer movimentação nos últimos 5 anos”. 

O conceito definitivo é mais flexível e realístico, entendendo possível o uso temporário para aquelas cargas não movimentadas regularmente no porto nos últimos 5 anos, tendo demandado, em média, menos de uma atracação mensal no mesmo período. Ou seja, poucas atracações da carga não inviabilizarão o pedido de uso temporário, o que é sensato, na medida em que poucas atracações também significam não regularidade.

b)     “Passagem”

Outra alteração diz respeito à definição de “passagem”, que sofreu alterações, conforme tabela abaixo:

Definição de Passagem segundo Resolução nº 2.240/2011

Definição de Passagem segundo Resolução nº 3.708/2014

Definição de Passagem segundo Resolução Normativa nº 7/2016

passagem sobre área de uso comum ou área já ocupada por terceiros, pactuada mediante instrumento contratual oneroso junto ao interessado que desenvolva atividades de movimentação e armazenagem de cargas destinadas ou provenientes de transporte aquaviário acesso em área de uso comum ou já ocupada por terceiros, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, pactuado mediante instrumento contratual oneroso junto ao interessado em desenvolver atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário” acesso em área do porto organizado, arrendada ou sob gestão da administração do porto, pactuado mediante instrumento contratual oneroso junto ao interessado em desenvolver atividade de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário”

Tabela 1. Definições de Passagem     Fonte: Agência Porto Consultoria

A definição final, contida na Resolução Normativa nº 7, soluciona o equívoco da minuta de norma (Resolução nº 3.708), na medida em que o acesso não pode ser em área localizada fora do porto organizado, até mesmo porque, como visto acima, a Resolução Normativa nº 7 aplica-se apenas a áreas e instalações portuárias delimitadas pela poligonal do porto organizado.

A passagem será pactuada mediante contrato oneroso com o interessado em desenvolver atividades de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes do transporte aquaviário, como já era previsto pela Resolução ANTAQ nº 2.240.

c)      “Uso temporário”

No que tange à definição de “uso temporário”, tanto a minuta de norma como a Resolução Normativa nº 7 excluem uma limitação contida na Resolução ANTAQ nº 2.240.

Segundo a Resolução nº 2.240, uso temporário era a:

“utilização de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração Portuária, localizadas dentro da poligonal do Porto Organizado, pelo interessado na movimentação de cargas não consolidadas no porto, ou por detentor de contrato e interessado na movimentação e armazenagem de cargas destinadas a plataformas offshore, não titular de arrendamento no mesmo Porto, mediante o pagamento das tarifas portuárias pertinentes”. (grifos nossos) 

A Resolução Normativa nº 7 reproduz o mesmo conceito acima, excluindo, porém, a restrição acima destacada e substituindo a expressão “cargas não consolidadas” por “cargas com mercado não consolidado”.

Portanto, qualquer interessado na movimentação de cargas com mercado não consolidado ou na movimentação e armazenagem de cargas destinadas às plataformas offshore poderá celebrar contrato de uso temporário, não importando se é ou não titular de arrendamento no porto em questão.

Uma restrição eliminada que, na visão da Agência Porto Consultoria, só vem a contribuir para a propagação desta modalidade de exploração de áreas e instalações portuárias.

d)     “Transição”

O contrato de transição não era sequer mencionado da Resolução nº 2.240. Na minuta de norma, por sua vez, “transição” não constava na lista das definições.

Assim, segundo a nova Resolução Normativa nº 7, “transição” é o:

“interregno contratual da exploração de área ou instalação portuária que esteja relacionada pelo poder concedente como passível de arrendamento, por motivo de rescisão, anulação, exaurimento do prazo contratual ou qualquer outra forma de encerramento de instrumento jurídico, ou risco à continuidade da prestação de serviço portuário de interesse público, até a conclusão dos procedimentos licitatórios das respectivas áreas ou instalações”.

De maneira geral, na visão da Agência Porto Consultoria, trata-se de conceito novo e pertinente, na medida em que, atualmente, as licitações portuárias são procedimentos complexos e demorados, o que pode, muitas vezes, impactar na situação contratual atual da área que está em vias de ser licitada.

Tratar da transitoriedade entre os atuais e os futuros contratos traz segurança jurídica para o setor, tanto para os titulares atuais de tais áreas, como para os gestores dos portos, visto que promove a regularização temporária enquanto são ultimados os respectivos procedimentos licitatórios, e ainda, traz segurança para os próprios usuários, na medida em que assegura a continuidade da prestação de serviço portuário de interesse público.

A Resolução Normativa nº 7, inclusive, dedica uma seção específica para tratar dos contratos de transição.

Em síntese, fica estabelecido que a Administração do Porto, após prévia autorização da ANTAQ, poderá pactuar contrato de transição em uma das seguintes três hipóteses:

a)     promover a regularização temporária de área ou instalação portuária enquanto são ultimados os respectivos procedimentos licitatórios; ou

b)     nas situações em que o interesse público do porto organizado ou de sua região de influência requeira a manutenção da prestação de um serviço com essa relevância; ou

c)      para dar continuidade de atividade regida por instrumento jurídico rescindido, anulado ou encerrado. 

Ao encaminhar o pleito de transição à ANTAQ, a Administração do Porto o instruirá com:

I.     Justificativa de que o terminal portuário presta importante serviço à comunidade, de interesse público, explicitando sua relevância para o porto;

II.     Justificativa de que a empresa pactuante possui as melhores condições técnicas para manter a prestação do serviço;

III.     Declaração de adimplência da empresa pactuante com as obrigações financeiras perante a administração do porto; e

IV.     Minuta de contrato de transição.

Interessante frisar que, segundo a norma, o contrato de transição não poderá ser firmado com empresa inadimplente com a Autoridade Portuária.

O prazo do contrato de transição será de até 180 dias, improrrogável, ou até que se encerre o processo licitatório da área em questão, o que ocorrer primeiro. A Resolução ANTAQ nº 2.240 não definia prazo limite para tais contratos.

Além disso, são as cláusulas essenciais do contrato de transição, as relativas:

I – aos anexos do contrato:

a) Anexo I: planta de localização da instalação portuária arrendada transitoriamente;

b) Anexo II: relação dos bens integrantes da instalação portuária arrendada; e

c) Anexo III: termo de arrolamento de bens;

II – ao objeto e valor do arrendamento transitório;

III – ao tipo de carga movimentada, se for o caso;

IV – ao prazo de até 180 dias, improrrogável, ou até que se encerre o processo licitatório da área em questão, o que ocorrer primeiro;

V –  ao não cabimento de indenização da arrendatária transitória pelos recursos necessários à manutenção da instalação portuária ou de bens integrantes alocados durante o prazo de vigência do contrato de transição, excetuados os investimentos emergenciais necessários para atender a exigências de saúde, segurança ou ambientais impostas por determinação regulatória, hipótese em que a ANTAQ indicará os parâmetros para o cálculo de eventual indenização em face da não depreciação do investimento no prazo de vigência contratual, caso aplicável no caso concreto;

VI – às responsabilidades da arrendatária transitória perante o poder concedente, à ANTAQ e à administração do porto;

VII – à tutela dos bens reversíveis;

VIII – às responsabilidades pela inexecução das atividades;

IX – às hipóteses de extinção do contrato;

X – ao prazo para desocupação da instalação portuária ao fim do prazo contratual; e

XI – ao foro.

Sobre tais cláusulas, convém esclarecer que o “termo de arrolamento de bens” se diferencia da “relação dos bens integrantes da instalação portuária arrendada” na medida em que o primeiro transfere à arrendatária transitória a instalação portuária e os bens constantes da “relação dos bens”, e é assinado concomitantemente à celebração do contrato de transição.

Por fim, relevante mencionar o que dispõe o artigo 47:

“Art. 47. Na hipótese em que não esteja presente a tutela relativa ao princípio da continuidade, a administração do porto deverá efetuar processo seletivo simplificado para a escolha do arrendatário transitório.” (grifos nossos)

Pois bem. Da leitura do dispositivo, acredita-se que a ANTAQ esteja vislumbrando a hipótese de não haver nenhuma empresa explorando a área em questão, não podendo, portanto, se falar em “continuidade”. Pode abranger, por exemplo, as situações de Arrendatários inadimplentes com obrigações financeiras ou que, por quaisquer razões, não se interessem por permanecer sob contrato de transição pós encerramento do seu contrato de arrendamento.

Tais situações, mesmo que incomuns, gerariam uma interrupção das atividades. Neste caso, a solução dada pela normativa é a realização de processo seletivo simplificado” para a escolha do arrendatário transitório e do projeto que melhor atenda o interesse público e do porto.

Solução similar já era prevista pela Resolução nº 2.240 para o uso temporário, na hipótese de haver mais de um interessado no uso temporário de áreas e inexistir disponibilidade física para alocá-los concomitantemente.

Porém, infelizmente, assim como já acontecia na norma anterior, a Resolução Normativa nº 7 não especificou critérios e formas de realização de tal processo, deixando à Autoridade Portuária um espaço vazio de regulação.

Até que nenhuma normativa específica seja editada, na prática, para se resguardar juridicamente, acredita-se que as Autoridades Portuárias tenderão a realizar os procedimentos previstos na Lei nº 8.666/1993, principalmente a tomada de preços, modalidade de licitação mais simplificada do que a concorrência. Dessa forma, a Autoridade Portuária estará amparada legalmente, uma vez que realizará modalidade de licitação prevista na própria Lei de Licitações, tendo o amparo legal necessário para cumprir o processo de seleção simplificada exigido pela Resolução Normativa nº 7.

Quanto aos critérios de julgamento para este processo de seleção, tendo em vista o novo marco regulatório do setor, é provável e recomendável que a Autoridade Portuária utilize os mesmos critérios previstos no art. 6º da Lei nº 12.815/2013 para as licitações dos contratos de concessão e arrendamento (I. Maior capacidade de movimentação; II. Menor tarifa; e/ou III. Menor tempo de movimentação de carga), cumulados ou não com os critérios do art. 9º do Decreto nº 8.033/2013 (IV. Maior valor de investimento; V. Menor contraprestação do poder concedente; VI. Melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente; e/ou VII. Maior valor de outorga).

Quanto ao contrato de transição cabe, por fim, tecer uma crítica. Não está claro na norma se o contrato de transição poderá ser feito para promover o adiantamento de investimentos de área ou instalação portuária enquanto são ultimados os respectivos procedimentos licitatórios.

Há situações práticas na qual a lentidão dos processos licitatórios põe em risco as atividades econômicas dos futuros participantes da licitação uma vez que a conclusão e o início da operação no futuro terminal arrendado ficam demasiadamente longas em função do atraso da licitação.

Na prática, tratam-se de áreas já destinadas à licitação de arrendamento, porém ainda não prontas, do ponto de vista operacional, para iniciar a movimentação de cargas ou passageiros.

Nesse sentido, seria razoável e pertinente a celebração, durante o processo licitatório, de contrato de transição que possibilitasse o adiantamento dos investimentos no terminal, o qual seria, posteriormente, licitado já em condições de operar.

Por um lado, suspeita-se que o supracitado art. 47 possa estar se referindo a esta hipótese, ao mencionar a ausência de “continuidade” e o “processo seletivo simplificado” para a escolha do arrendatário transitório…

Por outro lado, o disposto no art. 46 não menciona o adiantamento investimentos de área ou instalação portuária enquanto são ultimados os respectivos procedimentos licitatórios como um dos objetivos do contrato de transição.

Nesse sentido, na visão da Agência Porto Consultoria, a Resolução Normativa nº 7 deveria ter incluído expressamente o contrato de transição para aqueles casos em que a Autoridade Portuária entenda ser necessário o adiantamento de investimento durante o processo licitatório de arrendamento.

e)     “Unificação contratual”

Um dos pontos de destaque da norma é regulação da possibilidade da unificação dos contratos.

A unificação contratual era mencionada nas “Disposições Finais e Transitórias” da revogada Resolução nº 2.240 como uma orientação às Autoridades Portuárias, uma vez que estas deveriam adaptar todos os contratos vigentes às disposições contidas na Resolução nº 2.240. Assim, segundo aquela norma contratos de arrendamento independentes celebrados entre a Administração do Porto e um mesmo arrendatário deveria ser unificados.

A Resolução Normativa nº 7 vai um pouco mais além e define a unificação contratual da seguinte forma:

“XXVI – unificação contratual: procedimento por meio do qual escolhe-se um dentre os contratos a serem unificados, ao qual aglutinam-se os demais contratos, seguido da necessária recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato remanescente, conforme metodologia definida em normativo próprio editado por esta Agência.” (grifos nossos)

Ademais, a Resolução, em seu art. 3º, parágrafo único, dispõe que, se for o caso, poderá haver a unificação de contratos de arrendamento independentes, celebrados entre a administração do porto e um mesmo arrendatário, devendo o processo respectivo abranger o reequilíbrio econômico-financeiro e o prazo de encerramento contratual unificado.

Sobre este tema da unificação, é importante atentar que o Tribunal de Contas da União – TCU se manifestou em abril deste ano em acórdão[1] prolatado após consulta da Secretaria de Portos, no sentido de que tal unificação deve seguir certas regras específicas.

A Corte de Contas registrou que, em regra, no caso de unificação de contratos que tenham termos finais de vigência distintos, não é possível que o prazo de vigência do contrato unificado extrapole o menor prazo de vigência remanescente, considerando-se uma única prorrogação possível, quando prevista, entre as avenças a serem consolidadas.

Segundo o TCU, caso uma mesma empresa ganhe várias licitações de arrendamentos portuários para áreas diferentes, é possível a unificação dos contratos, desde que torne os serviços mais eficientes, trazendo vantagem ao interesse público. Além disso, as operações no porto devem ser dependentes entre si e as cláusulas dos contratos originais compatíveis com o unificado. Para o relator da consulta, ministro Walton Alencar Rodrigues, “Há que se justificar o ganho de eficiência a ser obtido na consolidação dos contratos em relação à continuidade da operação das áreas por meio de contratos individualizados”.

Um contrato de arrendamento portuário pode ser prorrogado uma única vez, pelo mesmo tempo originalmente acordado. Assim, se os prazos originais fossem de 10 e 20 anos, por exemplo, após as prorrogações, os contratos não poderiam valer por mais de 20 ou 40 anos, respectivamente. Além disso, cabe respeitar a norma que afirma que o prazo total será de até 50 anos.

No caso de unificação de contratos com prazos finais diferentes, o Tribunal entendeu que a data final não pode ser maior que o limite de vigência do contrato que venceria primeiro, incluindo a prorrogação. Tampouco poderia ser aplicada regra diferente para calcular o novo prazo, de forma que extrapolasse a duração máxima de 50 anos. “Tal situação poderia ferir a limitação contida na regra vigente, além de burlar o dever de licitação de arrendamentos portuários”, ressaltou o ministro.

Com as respostas do TCU, a Agência Porto Consultoria entende que o tema requer a edição de norma regulamentar específica sobre o tema, inclusive de metodologia própria para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro derivados de unificação contratual.

Analisado o título “Das Definições”, cabe analisar agora as principais mudanças propostas para o título “Dos Princípios Gerais”.

DOS PRINCÍPIOS GERAIS

Em suma, pode-se concluir que o espírito e propósito das normas deste título segue o mesmo da Resolução nº 2.240, tendo sido feitos alguns pequenos ajustes no que tange à menção de atos normativos, os quais foram alterados recentemente, à incorporação do novo conceito “tarifa de serviço”[2], as quais deverão ser respeitadas, bem como a inclusão do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil[3] como poder concedente do setor.

Além do parágrafo sobre unificação contratual, o qual já foi abordado acima, a única inclusão importante diz respeito ao parágrafo 3º do art. 4º que estabelece o seguinte, não tendo equivalente na Resolução ANTAQ nº 2.240:

Após a instauração de processo administrativo, garantido o contraditório e a ampla defesa, caso sejam constatadas práticas que possam caracterizar lesão à ordem econômica, a ANTAQ representará junto ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, na forma da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, sem prejuízo da representação por qualquer interessado.” (grifos nossos)

A definição final acima, contida na Resolução Normativa nº 7, se diferencia da minuta de norma proposta em 2014 (Resolução nº 3.708) pois inclui a exigência da ANTAQ instaurar processo administrativo, garantido o contraditório e a ampla defesa, antes de fazer qualquer representação junto ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Trata-se de alteração pertinente, na medida em que incorpora e garante às arrendatárias, bem como aos titulares de outros contratos, o direito constitucional de contraditório e ampla defesa.

Especificamente nos dispositivos sobre PDZ, destaca-se à expressa menção de que o regime de ocupação de áreas e instalações portuárias deverá ocorrer em total observância ao disposto no PDZ do porto organizado, o qual será elaborado pela administração do porto e submetido à aprovação do poder concedente, no caso, o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

Ademais, esclarece-se que a ANTAQ ou os usuários poderão propor à Autoridade Portuária a revisão ou atualização do PDZ, em atendimento às necessidades de desenvolvimento do porto.

Por fim, é proposta, corretamente, a exclusão de toda menção ao “Programa de Arrendamento”, antes elaborado, implantado e executado pela Autoridade Portuária e que, agora, é de competência do poder concedente, em colaboração com a ANTAQ na sua execução.

DO ARRENDAMENTO

Da avaliação e da licitação de arrendamento

Na seção tocante à avaliação e licitação de arrendamento, a Resolução Normativa nº 7 propõe a revisão de todo o procedimento à luz do novo marco regulatório.

Destacam-se alguns pontos:

a)     A ANTAQ deverá elaborar os editais e promover os procedimentos de licitação e seleção para os arrendamentos, de acordo com as diretrizes do poder concedente e os estudos de viabilidade.

b)     O estudo de viabilidade poderá ser realizado pelo poder concedente, pela ANTAQ, pela administração do porto ou por qualquer interessado.

c)      A ANTAQ analisará os estudos de viabilidade apresentados pelos interessados e previamente autorizados pelo poder concedente, que serão ressarcidos conforme § 3º do art. 6º do Decreto nº 8.033[4], de 2013, salvo em caso de doação.

d)     Os estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental poderão ser realizados em versão simplificada nas hipóteses previstas no § 1º do art. 6º do Decreto nº 8.033[5], de 2013.

e)     O arrendamento de áreas e instalações portuárias localizadas dentro da área do porto organizado será objeto de prévio procedimento licitatório regido pelo disposto na Lei nº 12.815, de 2013, no Decreto nº 8.033, de 2013, e, subsidiariamente, nas Leis nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 1995, e no Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, com vistas a garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com  observância dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

f)      O poder concedente poderá determinar a transferência à administração do porto, delegado ou não, das seguintes competências, conforme § 5º do art. 6º da Lei nº 12.815[6], de 2013:

I – a elaboração do edital; e

II – a realização dos procedimentos licitatórios.

g)     No caso de transferência de competência, a administração do porto seguirá o disposto nesta Norma, a administração do porto seguirá o disposto nesta Norma, sem prejuízo do acompanhamento pela ANTAQ dos atos por ela praticados. Caso constate vícios no procedimento licitatório conduzido pela administração do porto, a ANTAQ ou qualquer interessado deverá comunicar o fato ao poder concedente.

h)     A ANTAQ deverá convocar consulta e audiência públicas, na forma do § 1º do art. 34-A da Lei nº 10.233, de 2001, e do § 3º do art. 11 do Decreto nº 8.033, de 2013. Para a consulta e audiência públicas serão divulgadas as minutas do edital, do contrato de arrendamento, seus anexos e demais documentos que lhes dão suporte, devendo constar:

I – a finalidade do empreendimento;

II – a descrição das áreas e instalações portuárias a serem arrendadas;

III – a relação dos principais equipamentos a serem arrendados; e

IV – o estudo de avaliação do empreendimento, nos padrões estabelecidos pela ANTAQ, contendo os critérios utilizados para composição do valor do arrendamento e, quando for o caso, o valor máximo da tarifa de serviço, a capacidade de movimentação, além das metas mínimas de movimentação estabelecidas.

Sobre este ponto, cabe destacar aqui um ponto positivo da norma final, qual seja: o de expressamente determinar que o EVTEA de avaliação do arrendamento seja divulgado. A iniciativa da ANTAQ deve ser saudada, uma vez que nem a Lei nº 12.815/2013 e nem o Decreto nº 8.033/2013 contém esta previsão que muito vem a contribuir com a transparência do processo licitatório. 

Das Condições de Participação

No tocante às condições de participação, a Resolução Normativa nº 7 sabiamente excluiu todas as disposições propostas pela minuta de norma (Resolução nº 3.708), a qual continha artigos bastante polêmicos.

Por exemplo. Diferentemente da Resolução ANTAQ nº 2.240, a minuta de norma dizia, em seu art. 18, que o edital de licitação, para estimular a concorrência e fomentar a modicidade tarifária, poderia restringir ou impedir a participação de empresas integrantes de grupos econômicos que já atuem:

I – na área do porto organizado;

II – na área de influência do porto organizado; ou

III – em outras atividades econômicas que representem formas de integração vertical.

Sendo que se considerava como atuação a exploração de terminal de uso privado, arrendamento ou concessão por empresa integrante do grupo da licitante.

A restrição também poderia ser aplicada à adjudicação de mais de um contrato a uma determinada empresa ou empresas integrantes do mesmo grupo econômico, quando fosse o caso de um mesmo certame licitatório ou múltiplos procedimentos conduzidos concomitantemente.

O inciso III do referido dispositivo foi duramente criticado pelos representantes do agronegócio e dos armadores durante a Audiência Pública presencial no dia 12 de novembro de 2014, que pediram a sua exclusão.

Segundo eles, o fato da ANTAQ propor que o edital PODERÁ restringir ou impedir participações de empresas que atuem em atividades econômicas que representam formas de integração vertical foi entendida pelos que se manifestaram como sendo uma perigosa “brecha” para contestações durante a licitação, e significava a pura exclusão de importantes players do mercado.

De fato, a Lei nº 12.815/2013 não impôs essa regra e, inclusive, emenda à MP nº 525 com teor similar foi vetada pela Presidenta Dilma quando da tramitação na norma.

A ANTAQ sabiamente acolheu o pedido do setor e excluiu estes dispositivos da norma definitiva.

Dos Procedimentos e Critérios de Julgamento e Do Conteúdo do Edital

No tocante às seções “Dos Procedimentos e Critérios de Julgamento” e “Do Conteúdo do Edital”, a Resolução Normativa nº 7 também excluiu todas as disposições propostas pela minuta de norma (Resolução nº 3.708), a qual continha artigos, ao nosso ver, excessivamente detalhados e que, por este motivo, acabavam inovando e/ou extrapolando o poder meramente regulamentar da ANTAQ, visto que procedimento licitatório, critério de licitação e edital são temas que já são objeto de outras normas hierarquicamente superiores, como é o caso do Decreto nº 8.033/2013, dentre outras.

Do Contrato de Arrendamento

No que se refere ao contrato de arrendamento, a Resolução Normativa nº 7, na mesma linha do que já determinava a Resolução nº 2.240 e a minuta de norma, estabelece que somente poderão atuar como arrendatárias empresas ou entidades constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

Além disso, como condição para a assinatura do contrato, deverá o licitante vencedor, nacional ou estrangeiro, constituir Sociedade de Propósito Específico (SPE), com prazo de duração indeterminado, patrimônio próprio e objeto social específico e exclusivo para a execução do objeto do arrendamento, bem como previamente exibir seu acordo de quotistas ou acionistas ou declaração de sua inexistência, firmada pelo representante legal do consórcio ou da empresa licitante.

Diferentemente do previsto na Resolução ANTAQ nº 2.240, o contrato de arrendamento será firmado entre arrendatário e poder concedente, atualmente, o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, e não entre arrendatário e a Autoridade Portuária.

Por fim, a assinatura do contrato de arrendamento será precedida da adoção das providências mencionadas no art. 14 da Lei nº 12.815[7], de 2013. 

Das Normas Gerais do Contrato

Diversamente do que previa a Resolução ANTAQ nº 2.240 e a minuta de norma, a Resolução Normativa nº 7 excluiu o dispositivo que estabelecia que o regime jurídico do contrato administrativo de arrendamento conferia ao poder concedente a prerrogativa de alterá-lo unilateralmente e, bem assim, de modificar a prestação dos serviços para melhor adequá-los às finalidades de interesse público, respeitados os direitos da arrendatária, inclusive com relação a indenizações devidas, apuradas em processo administrativo regular.

Uma importante novidade da Resolução Normativa nº 7, ainda que já contida na sua minuta de norma, é a definição expressa de que a realização de investimentos não previstos no contrato de arrendamento e não autorizados previamente pelo poder concedente correrão por conta e risco da arrendatária e não ensejarão qualquer alteração do contrato de arrendamento ou direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sem prejuízo das penalidades eventualmente aplicáveis. Tal dispositivo não consta equivalente na Resolução ANTAQ nº 2.240.

No tocante à pré-qualificação como operador portuário, inicialmente, e na mesma linha do que estabelecia a Resolução ANTAQ nº 2.240, a arrendatária de áreas e instalações portuárias deverá se pré-qualificar para realizar a movimentação e a armazenagem de mercadorias diretamente, podendo optar pela contratação de operadores portuários pré-qualificados, ressalvadas as hipóteses do art. 28 da Lei nº 12.815[8], de 2013.

Contudo, a Resolução Normativa nº 7 vai mais além, esclarecendo que os contratos celebrados entre a arrendatária e operadores portuários reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica com o poder concedente, pressupondo o cumprimento:

I – das normas aplicáveis aos serviços contratados; e

II – das condições estabelecidas no edital de licitação e no contrato de arrendamento, inclusive quanto às tarifas e aos preços praticados.

Ademais, estabelece que o operador portuário que, a qualquer título, utilize bens ou serviços objeto de contrato de arrendamento, deverá observar integralmente suas condições, inclusive no que tange às tarifas de serviço praticadas e aos parâmetros de qualidade e eficiência.

Quanto à transferência de controle societário ou titularidade do arrendamento, a Resolução Normativa nº 7 se adequou ao já disposto na Portaria SEP nº 50, de 5 de março de 2015, que estabelece regras e procedimentos para a transferência de controle societário ou de titularidade e para a alteração do nome empresarial de contrato de concessão de porto organizado ou de arrendamento.

Segundo a nova Resolução, as transferências de controle societário ou de titularidade do arrendamento somente poderão ocorrer na forma regulamentada pelo poder concedente, ou seja, em respeito à Portaria SEP nº 50/2015, e desde que o novo controlador ou titular atenda aos respectivos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos.

A realização das transferências em desacordo com a forma regulamentada pelo poder concedente ensejará a aplicação das sanções correspondentes.

Segundo o Portaria SEP nº 50, os pedidos de transferência de controle societário ou de titularidade deverão ser formalizados junto à ANTAQ, a qual analisará o pleito e o encaminhará ao poder concedente para deliberação.

Serão consideradas como transferência de titularidade de arrendamento a transferência integral dos direitos e deveres provenientes desse contrato a outra pessoa jurídica, e a transformação societária decorrente de cisão, fusão e incorporação ou formação de consórcio de empresas.

Por sua vez, considera-se transferência de controle a obtenção dos direitos de sócio ou acionista que assegure, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores da arrendatária, nos termos dos arts. 116 e 243, § 2º, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, inclusive mediante a celebração de acordos de sócios ou de acionistas, ou sob acordo comum.

Um dispositivo novo que a Resolução Normativa nº 7 colocou em vigor é o art. 23, que estabelece o seguinte:

“Art. 23. A arrendatária deverá apresentar à ANTAQ, na forma e periodicidade previstas no contrato e na regulamentação, relatórios referentes à execução dos investimentos estabelecidos no contrato, bem como ao desempenho e às condições de operação.

§ 1º Os eventuais atrasos em relação aos prazos contratualmente estabelecidos para a realização dos investimentos deverão ser justificados quando do envio do relatório de que trata o caput.

§ 2º A ANTAQ poderá, a seu critério, exigir a apresentação dos dados a que se refere o caput em meio eletrônico e/ou por meio de sistema próprio.” (grifos nossos)

Por fim, convém mencionar a exclusão de um dispositivo inicialmente previsto na minuta de norma. Trata-se do art. 35 da Resolução nº 3.708, que preceituava o seguinte:

“Art. 35. As atividades de manutenção de infraestrutura comum, desde que previamente aprovados pela administração do porto e pela ANTAQ, poderão ser executados isoladamente ou em associação por duas ou mais arrendatárias, mediante celebração de contrato com a administração do porto.”

Apenar de bem intencionado, na visão da Agência Porto Consultoria, o dispositivo supra carecia de legalidade e maior regulação, na medida em que: (i) não tratava a execução de tais atividades como sendo em infraestrutura pública e que, portanto, deve obedecer aos princípios da indisponibilidade do interesse público, da legalidade, da impessoalidade e da igualdade; e (ii) não previa como o(s) arrendatário(s) seriam indenizados dos custos de tais manutenções.

Da Prorrogação do Contrato

A solicitação de prorrogação do prazo do contrato de arrendamento teve seu trâmite adaptado à nova legislação portuária, porém não sofreu grandes modificações.

Nesse sentido, a Resolução Normativa nº 7 preceitua que a arrendatária deverá manifestar formalmente ao poder concedente, com ciência à administração do porto, seu interesse na prorrogação do contrato nos termos do art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) meses ao seu término.

A solicitação de prorrogação deverá estar acompanhada de estudo de viabilidade, bem como deverá dispor das informações necessárias à avaliação quanto à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual no curso do prazo adicional solicitado.

O poder concedente, em concordando com a prorrogação proposta, encaminhará a solicitação para a ANTAQ, que procederá à abertura de processo administrativo, analisará a solicitação de prorrogação e apresentará parecer conclusivo ao poder concedente.

Os novos valores de arrendamento, tarifas, capacidade de movimentação, parâmetros de qualidade e o prazo da prorrogação poderão ser fixados com base na previsão de novos investimentos e na movimentação de mercadorias, segundo os critérios da modelagem estabelecidos pela ANTAQ para os estudos de viabilidade de arrendamento.

Indeferido o pedido de prorrogação do contrato, ou decaído o direito, deverá a ANTAQ iniciar os procedimentos para licitar as áreas e instalações portuárias, salvo se tal medida for incompatível com os motivos que justificaram a não prorrogação do contrato anterior, caso em que o poder concedente deverá adotar as providências visando à utilização eficiente das áreas e instalações portuárias, de acordo com o PDZ e com o PGO.

Na visão da Agência Porto Consultoria, os dispositivos acima aplicam-se apenas aos casos de prorrogação ordinária do contrato de arrendamento. Para os casos de prorrogação antecipada previstos no art. 57 da Lei nº. 12.815/2013, por se tratar de norma específica, aplicar-se-á a Portaria SEP nº 349/2014.

Um ponto negativo da Resolução Normativa nº 7 em relação à Resolução nº 2.240 é a ausência de prazos para as análises da ANTAQ e do poder concedente. A norma revogada estabelecia prazo de 4 meses para ambas as manifestações.

Encerrada a análise do arrendamento, passa-se a tratar do instituto do uso temporário.

DO USO TEMPORÁRIO

O instituto do uso temporário sofreu diversas modificações.

A primeira é a definição de “carga com mercado não consolidado”, já abordada no início do presente boletim.

A segunda é a determinação expressa para que a administração do porto publique, previamente, a relação de áreas e instalações portuárias disponíveis para uso temporário, conferindo-lhe publicidade em seu respectivo sítio eletrônico. Ademais, a área objeto de contrato de uso temporário deverá estar compatível com o PDZ aprovado pelo poder concedente.

A terceira mudança diz respeito aos documentos que devem acompanhar o requerimento de uso temporário, o qual deve ser submetido à Autoridade Portuária.

A Resolução Normativa nº 7 exige, no mínimo, 3 documentos, acrescentando ao rol da Resolução nº 2.240 (minuta do contrato + declaração do interessado, expondo os motivos que justificam o pleito, discriminando o perfil do empreendimento) um terceiro documento, qual seja, a descrição detalhada da área e de sua localização, inclusive fazendo constar planta e memorial descritivo.

Além disso, a nova normativa esclarece que a minuta do contrato de seguirá modelo definido pela ANTAQ.

A quarta mudança refere-se à hipótese excepcional do prazo do uso temporário ser de no máximo 60 meses.

Segundo a Resolução nº 2.240, quando comprovada a celebração prévia de contrato de prestação de serviço que justificasse a ocupação de áreas e instalações portuárias em prazo superior a 18 meses, a Administração do Porto poderia celebrar contrato de uso temporário com prazo de vigência máximo de até 60 meses.

A Resolução Normativa nº 7, infelizmente, foi mais restritiva e definiu a hipótese apenas para os casos de celebração prévia de contrato de prestação de serviço para atendimento de plataforma offshore que justifique a ocupação de áreas e instalações portuárias em prazo superior a 18 meses…

Na visão da Agência Porto Consultoria esta alteração não encontra justificativa prática e dá tratamento diverso entre interessados na movimentação de cargas com mercado não consolidado no porto e interessados na movimentação de cargas destinadas às plataformas offshore.

A quinta mudança refere-se à remuneração da administração do porto por meio de tarifas pertinentes, as quais, segundo a Resolução Normativa nº 7, deverão ter periodicidade mensal, periodicidade que não era mencionada na Resolução ANTAQ nº 2.240.

A sexta mudança envolve as obrigações do contratado do uso temporário, as quais são ampliadas segundo a Resolução Normativa nº 7/2016. Além de prever as obrigações já contidas na Resolução nº 2.240, propõe-se o acréscimo de obrigações relativas:

a)     à responsabilidade por prejuízos causados à administração do porto, aos usuários ou a terceiros, independente da fiscalização exercida pelos órgãos competentes;

b)     à responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato;

c)      à manutenção de garantia voltada à plena execução do contrato, no termos do inciso VI do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993, e do inciso XI do art. 5º da Lei nº 12.815, de 2013;

d)     à manutenção, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, de todas as condições de habilitação e qualificação exigíveis daqueles que contratam com a Administração, nos moldes do inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993; e

e)     à obediência aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço.

Cabe destacar que a obrigação de “publicação periódica de suas demonstrações financeiras”, contida inicialmente na minuta de norma (Resolução nº 3.708), foi retirada pela ANTAQ.

Da mesma forma, a nova norma também amplia as obrigações da Administração do Porto, em especial as relativas:

a) à manutenção das condições de acessibilidade às áreas e instalações portuárias designadas no contrato;

b)  ao cumprimento e imposição do cumprimento das disposições legais e contratuais aplicáveis aos serviços prestados ou atividades desenvolvidas no contrato;

c) ao acompanhamento e fiscalização do contrato, sem prejuízo da atuação da ANTAQ;

d) ao encaminhamento à ANTAQ e ao poder concedente de cópia do contrato e seus aditamentos, no prazo de 30 (trinta) dias após a sua celebração;

e) ao cumprimento e imposição do cumprimento das exigências relativas à segurança e à proteção do meio ambiente; e

f) à prestação, no prazo estipulado, das informações requisitadas pela ANTAQ no exercício de suas atribuições.

Ademais, ressalta-se que a nova norma manteve a vedação, em qualquer hipótese, da transferência de titularidade do contrato de uso temporário.

Por fim, a minuta torna obrigatória a apresentação, no pedido de prorrogação, de manifestação de interesse, ou não, em transformar a exploração da área em arrendamento. Em caso de interesse, a ANTAQ comunicará o poder concedente para fins de autorização acerca do procedimento licitatório.

DA PASSAGEM

O instituto da passagem sofreu alterações significativas.

A primeira em relação ao prazo. Tanto na Resolução ANTAQ nº 2.240 como na Resolução nº 3.708, o prazo do contrato de passagem era limitado a 25 (vinte e cinco) anos, prorrogável, uma única vez, por igual período.

Durante a Audiência Pública presencial de 12/11/2014, foi sugerido à ANTAQ que o prazo para tais contratos seguisse a mesma lógica dos TUPs (períodos sucessivos), por ser um contrato com as mesmas características, visto que também são autorizativos.

Felizmente, a ANTAQ acatou a proposta do setor. Segundo a nova resolução, o prazo do contrato de será de até 25 (vinte e cinco) anos, prorrogável por períodos sucessivos, quando couber, desde que:

I – a atividade portuária seja mantida; e

II – o beneficiário promova os investimentos necessários para a modernização das instalações.

Sobre este dispositivo, entende-se que o mesmo poderá, inclusive, ser aplicado aos contratos de passagem atualmente em vigor.

Por exemplo: se o contrato de passagem atual for de 20 anos, entende-se que este poderá sem prorrogado por períodos sucessivos de 20 anos, levando-se em conta critérios de conveniência e oportunidade, e desde que a atividade portuária seja mantida, e o beneficiário promova os investimentos necessários para a modernização das instalações.

Outro dispositivo inédito é o § único do art. 36:

“Art. 36. O interessado que desenvolva atividade de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário poderá pactuar com a administração do porto, mediante remuneração adequada, a passagem em área de uso comum ou já ocupada por terceiros no âmbito da poligonal do porto organizado.

Parágrafo único. O interessado que não desenvolva a atividade descrita no caput também poderá pactuar o instituto da passagem, com observância, naquilo que couber, das disposições desta Norma.” (grifos nossos)

Da leitura deste dispositivo, infere-se que a passagem poderá ser requerida por interessado que NÃO desenvolva atividade de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário…

Como o dispositivo contraria a sua própria definição de passagem[9], supõe-se que a ANTAQ esteja tratando de um instituto inédito, sem precedentes, na qual a motivação para a celebração do contrato de passagem NÃO SERÁ a movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.

Na prática, não vislumbramos, no momento, nenhum caso concreto que possa retratar o referido dispositivo. Porém, na visão da Agência Porto Consultoria este novo instituto somente será cabível se não afetar negativamente, sob hipótese alguma, o desenvolvimento das atividades portuárias, as quais deverão ser priorizadas na área do porto organizado.

Outro ponto inédito é o § 3º do art. 37, o qual prevê que, via de regra, os investimentos vinculados ao contrato de passagem deverão ocorrer às expensas do interessado, mediante anuência da administração do porto, sem direito à indenização, salvo quando referido contrato estiver vinculado a contratos de arrendamento, situação em que os investimentos poderão ser considerados na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do arrendamento.

A Resolução nº 2.240, diferentemente, excluía qualquer possibilidade de indenização dos investimentos da passagem.

Na opinião da Agência Porto Consultoria esta exceção é benéfica e se ajusta à realidade. Existem casos em que a passagem se faz necessária para viabilizar e/ou complementar o contrato de arrendamento. Nestas hipóteses, nada mais sensato que os investimentos autorizados e realizados na passagem sejam considerados em eventual recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento.

Além disso, apontamos outras alterações trazidas pela Resolução Normativa nº 7/2016:

a)     A passagem caberá para a instalação de dutos, esteiras transportadoras, passarelas ou outros meios que viabilizem a movimentação de mercadorias ou passageiros.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 previa que a passagem era restrita a dutos, esteiras transportadoras ou passarelas. Nesse sentido, a inclusão da expressão “ou outros meios que viabilizem a movimentação de mercadorias ou passageiros” é benéfica, na medida em que torna a norma flexível e atual o suficiente para incluir outras técnicas que por ventura passem a existir no mercado.

b)   O requerimento para celebração do contrato de passagem deverá ser submetido à administração do porto, devidamente justificado e acompanhado de:

I – minuta de contrato;

II – respectivo projeto, com indicação dos equipamentos que se pretende utilizar e descrição do procedimento operacional;

III – trajeto da passagem, com memorial descritivo e planta;

IV – quando se tratar de área do porto já arrendada a terceiros, carta de anuência do titular de direito de uso dessa área;

V – comprovação de ser o requerente detentor da titularidade do imóvel ou de direito de uso da área associada à passagem;

VI – comprovação de que foi dada ciência ao Conselho de Autoridade Portuária – CAP;

VII – cálculo do valor da indenização a ser paga pelo beneficiário da passagem; e

VIII – estudo do impacto na utilização do bem público e interferência em relação aos demais arrendatários.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 previa um requerimento mais simples, apenas com a apresentação do item “II” acima, sendo que a ciência ao CAP deveria ser feita pela Administração do Porto e não pelo requerente interessado.

Especificamente quanto à obrigação do interessado de apresentar “cálculo do valor da indenização a ser paga pelo beneficiário da passagem”, esta parece-nos conflitar com o artigo 42, que diz que o valor da remuneração a ser paga a título de passagem deverá ser calculado pela administração do porto. Se a administração já tem o dever de elaborar o cálculo, por que o solicitante também tem que fazê-lo?

Diante desta contradição, a Agência Porto Consultoria entende que o inciso VII do art. 39 deva ser excluído pela ANTAQ, eliminando o dever do interessado de apresentar o cálculo do valor da passagem, posto que é obrigação da Autoridade Portuária fazê-lo.

Na prática, chama também atenção a necessidade de o interessado apresentar “estudo do impacto na utilização do bem público e interferência em relação aos demais arrendatários”.

Sobre este tema, seria interessante a ANTAQ divulgar os parâmetros de tal estudo, sob pena de cada interessado apresentar escopos diferentes, e com foco no que bem entender.

Como sugestão, a Agência Porto Consultoria entende que o estudo deverá abordar, no mínimo, o impacto sobre a capacidade do berço a ser utilizado, levando-se em consideração a operação derivada do contrato de passagem, entre outros impactos.

c)    A administração do porto deverá manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias sobre o requerimento, sendo que do indeferimento do pedido pela administração do porto, caberá recurso à ANTAQ.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 concedia, além do prazo para a administração do porto, prazo de 30 dias ao requerente para recorrer da decisão da Autoridade Portuária, e prazo de 30 dias, também, para a ANTAQ julgar o referido recurso. Nesse sentido, a retirada de tais prazos e a não definição dos mesmos é prejudicial. Afinal, prazos bem definidos em cada uma das fases – da entrada do pedido à assinatura do contrato de passagem – deixariam a Resolução mais completa e daria mais segurança ao investidor.

d)   A autoridade portuária poderá impor ao beneficiário do contrato de passagem a obrigação de realizar investimentos em construção ou manutenção de infraestrutura comum dentro da área do porto organizado que seja por ele utilizada.

A Resolução ANTAQ nº 2.240 não continha dispositivo equivalente.

DAS ÁREAS E INSTALAÇÕES PORTUÁRIAS NÃO OPERACIONAIS

A revogada Resolução nº 2.240 dividia esta seção em:

a)   Arrendamento de Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais;

b)   Cessão de Uso Não Onerosa;

c)    Cessão de Uso Onerosa; e

d)   Autorização de Uso.

Sobre este tema (Áreas e Instalações Portuárias Não Operacionais), a Resolução Normativa nº 7 acabou ficando bastante “enxuta”.

Isso porque em novembro de 2014 já foi editada pela SEP/PR norma específica sobre o tema, qual seja, a Portaria SEP nº 409/2014, que regulamenta a exploração direta e indireta de áreas não afetas às operações portuárias em Portos Organizados.

Assim, observa-se que a Resolução Normativa nº 7 acabou contendo apenas os conceitos das formas de exploração das áreas não operacionais segundo a Portaria SEP nº 409/2014, quais sejam:

a)   “Cessão de Uso não Onerosa”;

b)   “Cessão de Uso Onerosa”; e

c)    “Autorização de Uso”.

E, ao final, faz mera referência que se aplicam as disposições do poder concedente sobre exploração direta e indireta de áreas não afetas às operações portuárias. Atualmente, como visto, trata-se da Portaria SEP nº 409/2014.

DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES

Nesta seção, a Resolução Normativa nº 7 propõe a exclusão dos dispositivos atuais, e faz menção à norma específica que disciplina o processo administrativo sancionador da ANTAQ. Atualmente, trata-se da Resolução ANTAQ nº 3.259, de 30 de janeiro de 2014.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Esta seção é muito importante na medida em que regula a transição a partir da entrada em vigor da Resolução Normativa nº 7, em de 2 de junho de 2016.

Segundo a nova normativa, a administração do porto deverá promover o levantamento de todas as áreas e instalações portuárias operacionais e não operacionais, sob sua gestão, localizadas dentro da área do porto organizado, encaminhando-o em até 180 (cento e oitenta) dias, em forma de relatório consubstanciado, à ANTAQ e ao poder concedente.

Além disso, a ANTAQ publicará, em seu sítio eletrônico, tais levantamentos.

Quando a Resolução ANTAQ nº 2.240 entrou em vigor, esta concedeu o prazo de 12 meses às administrações portuárias para fazer este levantamento.

É importante ressaltar que, diferentemente da minuta de norma (Resolução nº 3.708), NÃO HÁ na nova normativa dispositivo obrigando os atuais arrendatários a requerer à ANTAQ, em 180 dias, a adaptação contratual, de modo a adequá-lo às disposições da novel norma.

Por fim, a última novidade da Resolução Normativa nº 7 é a inclusão do art. 54, que regula a movimentação ou armazenagem de cargas ou a movimentação de passageiros na instalação portuária arrendada, em caráter emergencial, dispositivo que não existia na revogada Resolução ANTAQ nº 2.240.

Nesse sentido, o art. 54 dispõe que a ANTAQ poderá determinar a movimentação ou armazenagem de cargas ou a movimentação de passageiros na instalação portuária arrendada, em caráter emergencial, nas seguintes situações:

I – em caso de emergência ou de calamidade pública, quando estiver caracterizada a urgência de atendimento, que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, atividades, equipamentos e de outros bens públicos ou privados; ou

II – para atender situação que ponha em risco a distribuição de cargas destinadas ou provenientes do transporte aquaviário.

Nestes casos excepcionais, o arrendatário será remunerado pelas atividades portuárias executadas, diretamente pelos proprietários ou consignatários das cargas, utilizando-se como limites máximos, para efeito de cálculo da referida remuneração, os valores das tarifas ou das atividades executadas pelo porto público mais próximo do terminal.

Posição da Agência Porto Consultoria

De forma geral, entende-se que a Resolução Normativa nº 3/2016 é mais aprimorada do que a sua minuta de norma, submetida à Consulta e Audiência Públicas em 2014.

Não se pode negar que a ANTAQ acatou algumas das contribuições do setor (como a possibilidade de prorrogação da passagem por períodos sucessivos) e, ainda, retirou muitos artigos que acabavam extrapolando seu poder regulatório (como o artigo 18 da minuta de norma, que possibilitava a ANTAQ restringir ou até mesmo vetar a participação de empresas que já atuavam nos portos ou em sua área de influência, ou que atuavam em atividades econômicas que representem formas de integração vertical).

Outra constatação a ser feita é, em certa medida, o “esvaziamento” da Resolução Normativa nº 3/2016 em relação à norma revogada.

Na visão da Agência Porto Consultoria, isso ocorreu, em grande parte, pelo simples fato de que nos últimos anos já tinham sido editadas diversas normas específicas do setor regulando inúmeros temas relacionados com a exploração de áreas e instalações portuárias, tais como:

Norma

Assunto

Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013 Regulamenta o disposto na Lei no 12.815, de 5 de junho de 2013, e as demais disposições legais que regulam a exploração de portos organizados e de instalações portuárias.
Portaria SEP nº 409, de 27 de novembro de 2014 Regulamenta a exploração direta e indireta de áreas não afetas às operações portuárias em Portos Organizados.
Resolução ANTAQ nº 3.259, de 30 de janeiro de 2014 Aprova a norma que dispõe sobre a fiscalização e o procedimento sancionador em matéria de competência da ANTAQ.
Portaria SEP nº 50, de 5 de março de 2015 Estabelece regras e procedimentos para a transferência de controle societário ou de titularidade e para a alteração do nome empresarial de contrato de concessão de porto organizado ou de arrendamento de instalação portuária.

Tabela 2. Algumas normas específicas acerca da exploração de áreas e instalações portuárias         Fonte: Agência Porto Consultoria

Por este motivo, a Resolução Normativa nº 7 acabou não precisando incorporar determinados temas que já estavam recém regulados em normas específicas, sob pena de gerar repetição e/ou conflitar com estas últimas.

Por fim, a título de crítica, a Agência Porto Consultoria, além dos pontos críticos já apontados ao longo da análise, entende que a Resolução Normativa nº 7/2016 poderia ter sido mais inovadora e ter incluído uma quarta hipótese no rol de situações autorizativas para a celebração do contrato de transição.

Infelizmente, não está claro na norma se o contrato de transição poderá ser feito para promover o adiantamento de investimentos de área ou instalação portuária enquanto são ultimados os respectivos procedimentos licitatórios.

Há situações práticas na qual a lentidão dos processos licitatórios põe em risco as atividades econômicas dos futuros participantes da licitação uma vez que a conclusão e o início da operação no futuro terminal arrendado ficam demasiadamente longas em função do atraso da licitação.

Na prática, refere-se a áreas já destinadas à licitação de arrendamento, porém ainda não prontas, do ponto de vista operacional, para iniciar a movimentação de cargas ou passageiros.

Nesse sentido, seria razoável e pertinente a celebração, durante o processo licitatório, de contrato de transição que possibilitasse o adiantamento dos investimentos no terminal, o qual seria, posteriormente, licitado já em condições de operar.

Nesse sentido, na visão da Agência Porto Consultoria, a Resolução Normativa nº 7 deveria ter incluído, expressamente, o contrato de transição para aqueles casos em que a Autoridade Portuária entenda ser necessário o adiantamento de investimento durante o processo licitatório de arrendamento.

As constantes suspensões, nos últimos meses, dos leilões portuários, demonstram isso, e o contrato de transição poderia ter sido pensado pela ANTAQ como solução para mitigar tais atrasos, possibilitando que o arrendatário transitório iniciasse as obras na área, de acordo com o que prevê o projeto de arrendamento.

Sendo o que se tem para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.

Santos, 14 de junho de 2016. 

Fabrizio Pierdomenico                                                                                          Juliana Machado de Souza

fabrizio@agenciaporto.com                                                                                     juliana@agenciaporto.com

 


[1] Acórdão nº 774/2016 — Plenário, de 06/04/2016. Relator: ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo nº 021.919/2015-1 TCU.

[2] Segundo art. 2º, XXIII, tarifa de serviço é o “valor devido pelo usuário à arrendatária como contrapartida aos serviços prestados, que tenha sido fixado e regulado nos termos do contrato de arrendamento;”

[3] Até a edição da Medida Provisória nº 726, de 12 maio de 2016, era a Secretaria de Portos (SEP) o poder concedente para portos e instalações portuárias. Com a extinção da SEP e incorporação da mesma ao novo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, este último, a partir de então, passou a ser o poder concedente para o setor portuário.

[4] Art. 6º, § 3º: O poder concedente poderá autorizar a elaboração, por qualquer interessado, dos estudos de que trata o caput e, caso esses sejam utilizados para a licitação, deverá assegurar o ressarcimento dos dispêndios correspondentes.

[5] Art. 6º, § 1º: Os estudos de que trata o caput poderão ser realizados em versão simplificada, conforme disciplinado pela Antaq, sempre que:

I – não haja alteração substancial da destinação da área objeto da concessão ou do arrendamento;

II – não haja alteração substancial das atividades desempenhadas pela concessionária ou arrendatária; ou

III – o objeto e as condições da concessão ou do arrendamento permitam, conforme estabelecido pelo poder concedente.

[6] Art. 6º, § 5º: Sem prejuízo das diretrizes previstas no art. 3º, o poder concedente poderá determinar a transferência das competências de elaboração do edital e a realização dos procedimentos licitatórios de que trata este artigo à Administração do Porto, delegado ou não.

[7] Art. 14.  A celebração do contrato de concessão ou arrendamento e a expedição de autorização serão precedidas de:

I – consulta à autoridade aduaneira;

II – consulta ao respectivo poder público municipal; e

III – emissão, pelo órgão licenciador, do termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento.

[8] Art. 28.  É dispensável a intervenção de operadores portuários em operações:

I – que, por seus métodos de manipulação, suas características de automação ou mecanização, não requeiram a utilização de mão de obra ou possam ser executadas exclusivamente pela tripulação das embarcações;

II – de embarcações empregadas:

a) em obras de serviços públicos nas vias aquáticas do País, executadas direta ou indiretamente pelo poder público;

b) no transporte de gêneros de pequena lavoura e da pesca, para abastecer mercados de âmbito municipal;

c) na navegação interior e auxiliar;

d) no transporte de mercadorias líquidas a granel; e

e) no transporte de mercadorias sólidas a granel, quando a carga ou descarga for feita por aparelhos mecânicos automáticos, salvo quanto às atividades de rechego;

III – relativas à movimentação de:

a) cargas em área sob controle militar, quando realizadas por pessoal militar ou vinculado a organização militar;

b) materiais por estaleiros de construção e reparação naval; e

c) peças sobressalentes, material de bordo, mantimentos e abastecimento de embarcações; e

IV – relativas ao abastecimento de aguada, combustíveis e lubrificantes para a navegação.

[9] Art. 2º, XVI – passagem: acesso em área do porto organizado, arrendada ou sob gestão da administração do porto, pactuado mediante instrumento contratual oneroso junto ao interessado em desenvolver atividade de movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário.