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BOLETIM Nº 4/2018 – TCU DECIDE IMPOR INÚMERAS CONDICIONANTES À APLICAÇÃO DO NOVO DECRETO DOS PORTOS E PARALISA INVESTIMENTOS NO SETOR: uma análise do Acórdão nº 1446/2018-TCU-Plenário e da IN TCU nº 81/2018

By | 11 Dez, 2018

Após mais de um 1 ano de sua entrada em vigor, o Decreto 9.048/2017 (novo Decreto dos Portos) teve alguns dos seus principais artigos “esvaziados” por decisão do TCU (Acórdão nº 1446/2018-TCU-Plenário), conforme julgamento do último dia 26/6.

Os impactos de tal decisão incluem nova paralisação de investimentos no setor portuário brasileiro, em especial os planos de mais de uma centena de terminais portuários públicos que, mais uma vez, terão que se ajustar às novas regras e restrições, desta vez impostas pelo TCU.

Como sabido, o Decreto 9.048/2017 que alterou, em maio de 2017, os artigos do Decreto 8.033/2013 (Decreto dos Portos), apresentou substanciais inovações no regramento do setor portuário.

As principais inovações englobavam, entre outras coisas:

  1. regras para expansão de áreas arrendadas (art. 24);
  2. regras para substituição da área arrendada por área não arrendada dentro do mesmo porto organizado (art. 24-A);
  3. extensão do prazo inicial de concessão para até 35 anos, podendo ser prorrogado sucessivas vezes até o limite máximo de 70 anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações (art. 19);
  4. autorização para realização de investimentos em infraestrutura comum do porto, fora da área arrendada e com possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro (art. 42-A);
  5. direito à adaptação dos contratos já existentes, desde que firmados após a vigência da Lei nº 8.630/93, incluída a POSSIBILIDADE de aplicação da nova regra de prazo e prorrogações sucessivas do art. 19, a critério do poder concedente (art. 2º).

Basicamente, a principal alteração do Decreto nº 9.048 diz respeito ao alongamento do prazo dos contratos de concessão e arrendamento portuários, que agora poderão ser de até 35 anos, prorrogável por sucessivas vezes, a critério do poder concedente, até o limite máximo de 70 anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações.

Na regra anterior, como sabemos, os arrendamentos e concessões tinham prazo de até 25 anos, prorrogável uma única vez, por período não superior ao originalmente contratado, a critério do Poder Concedente.

Além disso, cabe destacar que o artigo 2º do novo Decreto dos Portos, nº 9.048/2017, possibilita aos contratos de arrendamento em vigor na data de publicação do referido decreto (ou seja, 11/5/2017) serem adaptados aos termos da Lei nº 12.815 e seus regulamentos, incluída a POSSIBILIDADE de aplicação da nova regra de prazo e prorrogações sucessivas do art. 19, a critério do poder concedente:

“Art. 2º  Os arrendatários cujos contratos estejam em vigor na data de publicação deste Decreto poderão, no prazo de cento e oitenta dias, manifestar seu interesse na adaptação de seus contratos aos termos da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e de seus regulamentos, por meio de termo aditivo ao contratual. 

§ 1º  A adaptação de que trata o caput permitirá a adoção de cláusulas contratuais que estabeleçam, entre outras disposições, a possibilidade de prorrogação da outorga, nos termos estabelecidos pelo art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, inclusive para os arrendatários que tenham prorrogado os seus contratos nos termos da Lei nº 12.815, de 2013. 

§ 2º  O disposto no art. 19-A do Decreto nº 8.033, de 2013, se aplica às prorrogações de contratos adaptados na forma do § 1º, ainda que a prorrogação seja feita no último quinquênio de vigência dos contratos. 

§ 3º  O disposto neste artigo não se aplica aos contratos firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993.” (Grifos nossos)

Trata-se, portanto, de dispositivo que possibilita aos titulares dos contratos em vigor (com exceção daqueles firmados ANTES de 1993), caso seja de seu interesse, adaptar seus contratos e passar a ter, a critério do poder concedente, a POSSIBILIDADE de se submeter às novidades previstas no novo decreto, incluída a POSSIBILIDADE de aplicação da nova regra de prazo e prorrogações sucessivas do art. 19.

Contudo, o Tribunal de Contas da União (TCU) entendeu haver ilegalidade no dispositivo acima e proibiu que o Ministério dos Transportes assine adaptações/prorrogações de contratos vigentes assinados antes do decreto que extrapolem o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo.

Ademais, o TCU entendeu por bem definir uma série de condicionantes ao MTPA e à ANTAQ na aplicação dos institutos da adaptação contratual, prorrogação contratual, substituição da área arrendada e realização de investimentos em infraestrutura comum do porto, fora da área arrendada.

Nesse contexto, considerando a decisão proferida em 26/06 pelo TCU em relação à aplicabilidade de alguns dos principais dispositivos do Decreto 9.048, a Agência Porto Consultoria optou por elaborar o presente boletim, visando informar o teor da decisão e apresentar e discutir as principais mudanças na interpretação do Decreto, bem como fazer uma análise inicial sobre os impactos de tais alterações para o setor.

PRINCIPAIS PONTOS DO ACÓRDÂO Nº 1446/2018-TCU-Plenário 
(Processo 030.098/2017-3)

Considerando os termos do Acórdão nº 1446/2018-TCU- Plenário, o qual afeta diretamente os processos de adaptação, prorrogação e reequilíbrio de contratos de arrendamento portuário, apresentamos, abaixo, uma síntese dos principais pontos do mesmo.

Basicamente, o referido pronunciamento do TCU determina que o MTPA se abstenha de assinar termos aditivos de adaptação ou, conforme o caso, termos aditivos de prorrogação, dos contratos de arrendamento vigentes, contendo cláusulas que possibilitem:

  • a ampliação da vigência máxima dos atuais contratos, nas hipóteses de prorrogação ordinária e antecipada, desprovida de análise que considere como parâmetros o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo;

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA: O TCU decidiu que contratos firmados entre 1993 e maio de 2017 só poderão ser prorrogados uma única vez, por prazo máximo igual ao originalmente contratado. Não podem se aplicar a tais outorgas o prazo máximo de 70 anos e a possibilidade de prorrogações sucessivas.

Para o tribunal, a norma de maio de 2017 não pode retroagir para beneficiar empresas que venceram licitações e foram contratadas antes disso, sob um marco regulatório distinto do atual. Além disso, os ministros entenderam que a possibilidade de prorrogação para até 70 anos prejudica as outras empresas que participaram das licitações quando isso não era previsto (fere o princípio da isonomia).

A grande maioria dos 114 pedidos de adaptação de contratos apresentados ao MTPA após a edição do decreto entra nesta lista e, portanto, não poderão ter seus contratos adaptados com relação à nova regra de prazo do arrendamento de até 70 anos e prorrogações sucessivas do art. 19.

Embora ministros tenham apontado que esse prazo é incompatível com os princípios da administração pública (dever de licitar, etc.) e, ainda, que o prazo máximo de 70 anos seria inconstitucional, eles vetaram a aplicação desta nova regra de prazo apenas para os contratos assinados entre 1993 e maio de 2017, quando foi assinado o decreto.

Ou seja, em relação aos contratos de arrendamento posteriores a maio de 2017, apenas o STF pode analisar se o decreto presidencial é constitucional ou não. Por isso, o TCU decidiu encaminhar cópia da decisão à Procuradoria Geral da República (PGR), para que ela avalie se é o caso ou não de propor uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) junto ao STF.

O controle de constitucionalidade do TCU somente pode ser exercitado de forma concreta, ou seja, referente a atos específicos da Administração Pública, cabendo apenas ao STF fazer o controle de constitucionalidade abstrato.

  • a extensão do prazo de vigência máximo originalmente previsto, mediante prorrogação para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, desprovida de análise que demonstre que a alternativa da licitação comprovadamente não se mostra a mais vantajosa, bem como o cumprimento dos seguintes requisitos, cumulativamente, para cada contrato de arrendamento:

a) ocorrência de fato superveniente, imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alocado como risco do poder concedente que tenha modificado a situação contratada inicialmente;
b) necessidade de adoção de mecanismo para a recomposição de desequilíbrio econômico-financeiro materialmente relevante;
c) demonstração da inviabilidade de utilização de outros mecanismos de reequilíbrio que interfiram prioritariamente na relação entre o poder público e o particular, e, subsequentemente, nos serviços disponibilizados aos usuários, nos termos do Acórdão 774/2016-TCU-Plenário  e do art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014;

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA: O TCU determinou que a ampliação de vigência de arrendamentos portuários para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual, por se tratar da forma mais gravosa de interferência no mercado regulado dos arrendamentos portuários, deve ser utilizada como meio de reequilíbrio apenas em situações excepcionais, quando demonstrada a inviabilidade de adoção de outros mecanismos de reequilíbrio que interfiram na relação entre o poder público e o regulado (e.g. alteração dos encargos devidos pelo arrendatário, estipulação de indenizações), e, subsequentemente, de mecanismos que interferiram nos serviços disponibilizados aos usuários (e.g. alteração de tarifas cobradas, modificação das obrigações contratuais), devendo, em todos os casos, estar devidamente motivada a decisão do administrador.

  • a execução de investimentos na área comum do porto organizado, mediante reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 42-A do Decreto 8.033/2013, desprovida de análise prévia e fundamentada dos pressupostos que autorizam a modificação contratual no caso concreto, em obediência ao princípio da motivação dos atos administrativos, contemplando pelo menos os seguintes aspectos:

a)    identificação do fato superveniente não previsto inicialmente na avença, não decorrente de culpa do contratado;
b)    demonstração de desequilíbrio materialmente relevante na equação econômico-financeira e que o risco de ocorrência do evento não estava alocado ao contratado;
c)    comprovação de que a realização do investimento não ensejará a descaracterização do objeto do contrato de arrendamento, mediante a aferição de limites objetivos e subjetivos previstos na avença ou em regulamento;
d)    preservação do uso público das infraestruturas, vedando qualquer preferência ou distinção de tratamento ao arrendatário ou aos seus clientes;
e)    avaliação e aprovação prévia do projeto e do orçamento da obra a ser realizada, assegurando que o reequilíbrio decorrente da realização de investimentos ocorra a preços de mercado;
f)     motivação, pela autoridade portuária, de que a realização de investimentos pelo arrendatário naquele caso é solução mais adequada do que sua execução pela própria autoridade;

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA: As condições acima exigidas pela Corte de Contas para aplicação do instituto são pertinentes e nada mais são do que derivações do princípio da motivação dos atos administrativos aplicadas ao caso concreto da realização de investimentos em área comum do porto.

Enfim, são itens que deverão compor a análise do Poder Concedente quando da aplicação do art. 42-A.

Há um avanço, pois foram fixadas balizas para garantir o interesse público na aplicação da medida e limitar a discricionariedade administrativa do Poder Concedente.

  • a substituição de áreas, nos termos do art. 24-A do Decreto 8.033/2013, desprovida de análise prévia e fundamentada dos pressupostos que autorizam a modificação contratual no caso concreto, em obediência ao princípio da motivação dos atos administrativos, contemplando, pelo menos, os seguintes aspectos além daqueles ordinariamente previstos no regulamento:

a)    identificação do fato superveniente não previsto inicialmente na avença, caracterizador da situação que impossibilite a utilização da área original, não decorrente de culpa do arrendatário, na hipótese de substituição de área por empecilho superveniente;
b)    comprovação de que o risco de ocorrência do evento não estava alocado ao contratado, na hipótese de substituição de área por empecilho superveniente;
c)    demonstração de que a substituição de área é a melhor alternativa com vistas ao atendimento do interesse público, dentre outras possíveis, a exemplo da rescisão contratual ou de outras hipóteses de reequilíbrio, conforme art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014, inclusive na hipótese de substituição de área por empecilho superveniente;
d)    realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
e)    ponderação da alternativa em relação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, assegurando a equivalência econômica entre as áreas permutadas;

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA: Ou seja, o TCU reconheceu a possibilidade de implementação de investimentos privados em áreas comuns do porto (e, portanto, fora da área do arrendamento), bem como a possibilidade de substituição de áreas, desde que observadas condições “rígidas” para acolhimento dos pedidos, como enumerado acima.

Para dar cumprimento aos seus entendimentos, o TCU determinou que o MTPA e a ANTAQ adotem medidas para regulamentar e implementar o Decreto nº 8.033, assegurando, dentre outros:

I. EM RELAÇÃO À ADAPTAÇÃO/PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO:

  • restringir a hipótese de prorrogação contratual para fins de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos de arrendamento portuário às situações em que restar demonstrado que a alternativa da licitação comprovadamente não se mostra a mais vantajosa, bem como o cumprimento dos seguintes requisitos, cumulativamente, para cada contrato:

a)  ocorrência de fato superveniente, imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alocado como risco do poder concedente que tenha modificado a situação contratada inicialmente;
b)  necessidade de adoção de mecanismo para a recomposição de desequilíbrio econômico-financeiro materialmente relevante;
c)  demonstração da inviabilidade de utilização de outros mecanismos de reequilíbrio que interfiram prioritariamente na relação entre o poder público e o particular, e, subsequentemente, nos serviços disponibilizados aos usuários, nos termos do Acórdão 774/2016-TCU-Plenário[1] e do art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014;

  • vedar a possibilidade de extensão de prazo cujos arrendatários estejam em falta com as obrigações com o Poder Público, inclusive no que tange aos investimentos originariamente previstos, bem como em relação aos padrões de qualidade e desempenho na prestação de serviço;
  • incluir condição resolutiva a fim de impedir a eficácia da prorrogação nas hipóteses de descumprimento da nova obrigação de investimento assumida pelo arrendatário;
  • avaliar a imposição de limite temporal com vistas a vedar a utilização do instituto da prorrogação no período final do contrato;
  • avaliar a definição de limites que assegurem que o prazo admissível para a prorrogação guarde razoável relação de proporcionalidade com o prazo inicial do contrato;
  • estabelecer metodologia de avaliação e aprovação prévia de projetos e do orçamento do investimento a ser realizado, procurando, inclusive, simular os efeitos de competitividade ou de nesse processo de orçamentação, considerando, em alguma medida, os ganhos decorrentes da licitação, de modo a assegurar que o reequilíbrio pelo investimento ocorra a preços de mercado.

II. EM RELAÇÃO À EXECUÇÃO DE INVESTIMENTOS EM ÁREA COMUM DO PORTO ORGANIZADO:

  • fixar limites objetivos, com vistas a evitar a descaracterização do objetodo contrato de arrendamento e potencial comportamento oportunista dos arrendatários;
  • preservar o uso público das infraestruturas, não gerando qualquer preferência ou distinção de tratamento aos arrendatários ou seus clientes;
  • estabelecer mecanismos de fiscalização da utilização do instituto;
  • estabelecer parâmetros e critérios que possibilitem utilizar o cumprimento das obrigações ordinárias do arrendatário (obrigações contratuais) como subsídio para o emprego do instituto;
  • assegurar que o investimento tenha relação, ainda que indireta, com o serviço prestado pelo arrendatário;
  • incorporar o componente “planejamento” na utilização do instituto, avaliando a possibilidade e a conveniência de limitar o seu uso a casos de investimentos previstos nos instrumentos de planejamento da autoridade portuária, e de estabelecer marcos temporais para a inclusão desses investimentos nos contratos de arrendamento;
  • estabelecer metodologia de avaliação e aprovação prévia de projetos e do orçamento da obra a ser realizada, procurando, inclusive, simular os efeitos de competitividade ou de barganha nesse processo de orçamentação, considerando, em alguma medida, os ganhos decorrentes da licitação, de modo a assegurar que o reequilíbrio pelo investimento ocorra a preços de mercado;
  • instituir mecanismos de transparência, promovendo-se especial publicidade das propostas e da formalização de termos aditivos que incluam investimentos dessa natureza nos contratos de arrendamento, evidenciando custos considerados e impactos para os usuários dos serviços;
  • instituir mecanismos que coíbam potencial comportamento oportunista da autoridade portuária no dever de implantar e manter as áreas e instalações sob seu encargo, a exemplo da exigência de motivação, pela autoridade portuária, de que a realização de investimentos pelo arrendatário naquele caso é solução mais adequada do que sua execução pela própria autoridade;
  • instituir mecanismos de regulação tarifária e contabilidade regulatória destinados a eliminar a possibilidade de incremento indevido de custos para os usuários dos serviços portuários;
  • vedar a utilização combinada com a prorrogação de prazo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro.

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA: Sobre o último item acima, vedando a utilização do instituto da execução de investimentos em área comum do porto organizado combinado com a prorrogação de prazo para fins de reequilíbrio, entendemos que o texto do Acórdão não é suficientemente claro e precisa ser rapidamente elucidado pela Corte de Contas.

Porém, acredita-se que o TCU esteja vedando a prorrogação do prazo da outorga como forma de recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato derivado de investimentos fora da área do arrendamento.

III. EM RELAÇÃO À POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE ÁREAS DE ARRENDAMENTO:

  • instituir mecanismos que mitiguem o risco de desvirtuamento do objeto original do arrendamento, assegurando-se de manter a equivalência econômica entre as áreas permutadas e a finalidade do arrendamento;

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA: A preocupação do TCU, neste ponto, foi sábia, e a condicionante evita que o instituto seja usado para realocar terminais para áreas mais valorizadas dentro do Porto Organizado.

  • adotar medidas que coíbam potencial comportamento oportunista de arrendatários e o tratamento favorável ou desfavorável a grupos com maior ou menor poder de influência, a exemplo da utilização de instrumentos de planejamento e ampla transparência;
  • instituir mecanismos de participação e controle social contemplando, pelo menos, a realização de audiências públicas e a formalização de canais institucionais para denúncias e impugnações por parte de terceiros.

Por fim, cabe ressaltar que o Acórdão do TCU determinou ao MTPA e à ANTAQ que:

  1. na hipótese da prorrogação contratual para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, mesmo que o reequilíbrio se dê dentro do prazo original do contrato, a proposta deverá ser encaminhada ao TCU para pronunciamento, nos termos do art. 10 da Instrução Normativa 81, de 20 de junho de 2018.
  2. submeta ao TCU, previamente à sua celebração, aditivos tendentes a efetivar a substituição de áreas de arrendamento prevista no art. 24-A do Decreto 8.033/2013.

COMENTÁRIO AGÊNCIA PORTO CONSULTORIAO TCU decidiu que irá monitorar, um por um, os processos envolvendo prorrogação contratual para fins de reequilíbrio e de substituição de área arrendada, sendo necessário prévio pronunciamento do TCU para que o MTPA possa assinar os aditivos aplicando tais medidas.

SOBRE AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 81 E 82 DO TCU

Não podemos deixar de aproveitar o ensejo para brevemente discorrermos sobre a edição das IN nº 81 e 82 do TCU, as quais foram recentemente editadas e impactam diretamente sobre as concessões portuárias e suas prorrogações, tendo sido inclusive mencionada no Acórdão do TCU sob análise.

Inicialmente, cabe mencionar que a IN 81/2018 foi publicada no último dia 25/06 (um dia antes do Plenário do TCU que decidiu sobre o Decreto nº 9.048), e institui novo modelo de fiscalização dos processos de desestatização realizados pelo Poder Público, revogando integralmente as Instruções Normativas TCU 27/1998, 46/2004 e 52/2007.

O TCU é responsável pela fiscalização dos processos de desestatização que incluem a privatização de empresas estatais e a concessão e permissões de serviços públicos, a contratação de parceria público-privada (PPP) e as outorgas de atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo Estado.

Até a entrada em vigor da IN 81/2017, tais processos eram regidos pelas IN 27/1998, 46/2004 e 52/2007. A IN 27/1998 possuía abrangência geral, pois se destinava à fiscalização das privatizações, concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Posteriormente, foram editadas as IN 46/2004 e 52/2007 com previsões específicas para exploração de rodovias e para parcerias público-privadas, respectivamente.

Em síntese, as principais inovações da IN 81 consistem na:
(i) redefinição da sistemática das etapas e prazos processuais dos processos de fiscalização de desestatização; e
ii) fixação do escopo da fiscalização com base no princípio da significância.

Segundo o TCU, a nova regra prevê o fim dos múltiplos estágios de acompanhamento de tais processos de desestatização. Na avaliação do relator, ministro Walton Alencar Rodrigues, a experiência de fiscalização por estágios demonstrou que a análise em etapas passou a agregar cada vez menos valor aos referidos processos de desestatização.

Na prática, o que ocorria era que o Poder Concedente aguardava o pronunciamento do TCU para dar prosseguimento a cada estágio do processo, o que burocratizava a fiscalização em cada etapa.

Segundo a nova IN, agora há dois marcos temporais: o prazo para envio de informações sobre o planejamento da desestatização e o prazo para a efetiva análise pelo TCU. Pode-se falar em fase de planejamento e fase de análise no TCU.

De acordo com a Corte de Contas, o novo modelo determina que, para fins de planejamento das ações de controle, os órgãos gestores dos processos de desestatização (isto é, o Poder Concedente) enviem o extrato contendo as informações necessárias ao Tribunal com antecedência mínima de 150 dias da data prevista para a publicação do edital de licitação. Essas informações incluem descrição do objeto da licitação, previsão de investimentos, relevância, localização dos empreendimentos e cronograma do processo licitatório. Trata-se da fase de planejamento da fiscalização do TCU, a fim de que este possa organizar a futura análise (art. 2º, § 2º da IN 81/2018).

Essa previsão não se confunde com o prazo de 90 dias para o envio dos estudos de viabilidade, ambiental, minutas do edital e do contrato e resultados decorrentes de eventuais consultas e audiências públicas realizadas (art. 8º da IN 81/2018).

Ou seja, no novo regramento, a documentação acima deve ser entregue com antecedência mínima de 90 dias em relação à publicação do edital licitatório, dos quais estão previstos até 75 dias para a análise pelas unidades técnicas e estimados 15 dias para o julgamento pelo Plenário.

Trata-se da fase de análise pelo TCU. Sendo que tal marco temporal previsto pela nova instrução normativa para análise da unidade técnica e julgamento pelo Plenário é definido a partir do recebimento pelo Tribunal de todos os estudos de viabilidade e minutas de documentos que formalizam a desestatização.

Diante da grande variação na complexidade dos empreendimentos abrangidos pelos processos de desestatização, e frente à dificuldade de se analisar tempestivamente e com a mesma profundidade todo o amplo escopo previsto pelas regras até então vigentes, o escopo do acompanhamento da desestatização, segundo a nova norma, passa a ser definido com base no princípio da significância, de acordo com critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco.

A nova medida permite ao TCU concentrar esforços para analisar apenas os casos em que for indispensável a sua fiscalização, priorizando os pontos de maior relevância, materialidade, oportunidade e que apresentem maior risco para a regularidade e economicidade das desestatizações conduzidas pelo Poder Público.

Por fim, a última grande inovação da IN 81 é a instituição de controle prévio das prorrogações contratuais pelo TCU, sejam elas antecipadas ou ordinárias.

Ou seja, o TCU determina, no art. 10 da IN 81, a necessidade de envio, pelo Poder Concedente ao TCU, de extrato de informações (descrição sucinta do objeto, condicionantes econômicas, localização, cronograma da prorrogação e normativos autorizativos) sobre as prorrogações contratuais, que deve ser encaminhado ao Tribunal com pelo menos 150 dias de antecedência em relação à data de assinatura dos contratos ou dos termos aditivos para prorrogação ou renovação de concessões ou permissões, inclusive as de caráter antecipado:

“Art. 10. O Poder Concedente deverá encaminhar ao Tribunal de Contas da União, com no mínimo cento e cinquenta dias da assinatura de contratos ou termos aditivos para a prorrogação ou a renovação de concessões ou permissões, inclusive as de caráter antecipado, descrição sucinta do objeto, condicionantes econômicas, localização, cronograma da prorrogação e normativos autorizativos.” (grifos nossos)

É importante destacar que as IN anteriores obrigavam o Poder Concedente a informar/dar ciência ao TCU acerca da ocorrência de prorrogação contratual no prazo de 5 dias (art. 12, VII, IN-TCU 27/1998) e de 10 dias (art. 7º, XIV, IN-TCU 46/2004 e art. 9º, IX, IN-TCU 52/2007) após a celebração do termo aditivo. Ou seja, até então, o controle do TCU somente ocorria em momento posterior à prorrogação.

Por fim, cabe mencionar que a aplicação da IN 81 somente ocorrerá a partir de 1º/1/2019. A Instrução Normativa nº 82, aprovada em 05/07, traz regra de transição para a vigência dos prazos de envio ao Tribunal de documentação dos processos de desestatização, corrigindo a omissão de tal regra na IN 81.

O intuito é esclarecer dúvidas a respeito da aplicabilidade da IN 81, alcançando os processos autuados no TCU somente a partir de 1º de janeiro de 2019.

A medida significa que os processos já autuados ou que vierem a ser autuados até 31/12/2018 permanecerão submetidos aos ritos estabelecidos nas IN TCU 27/1998, IN TCU 46/2004 ou IN TCU 52/2007.

POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA

Buscou-se, no presente Boletim, dar conhecimento e abordar os principais pontos do Acórdão nº 1446/2018-TCU-Plenário, emitido no último dia 26/6 no âmbito dos autos de Relatório de Acompanhamento (processo 030.098/2017-3) dos atos e procedimentos adotados pelo MTPA e pela ANTAQ, decorrentes das alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017.

Não obstante os respeitáveis fundamentos contidos no Acórdão ora analisado, e tendo em vista que o mesmo afeta diretamente o marco regulatório do setor portuário, Agência Porto Consultoria entende necessário apresentar uma reflexão final sobre os impactos da tomada de decisão da Corte de Contas após mais de 1 ano da entrada em vigor do Decreto nº 9.048/2017:

  1. Quanto à possibilidade de “adaptação” de prazos e das condições de prorrogação aplicado aos atuais contratos de arrendamento portuário (art. 2º do Decreto)

Na visão da Agência Porto Consultoria, proibir a possibilidade de adaptação de prazos e a prorrogação sucessiva aos atuais contratos de arrendamento é um retrocesso, pois desestimula investimentos em tais terminais.

Para se ter uma ideia, dos 114 pedidos de adaptação de contratos apresentados ao MTPA após a edição do decreto, 112 deles envolviam pedido de prorrogação de prazo tendo como contrapartida a realização de vultosos investimentos visando a modernização e o aumento da capacidade dos respectivos terminais.

Tais investimentos, após a decisão do TCU, muito provavelmente deixarão de ser realizados pelo arrendatário, visto que não poderá amortizar tais recursos no prazo de arrendamento que originariamente lhe resta.

De acordo com o TCU, a extensão dos contratos atuais para 70 anos fere a isonomia do processo licitatório feito no passado, já que os demais participantes da época se planejaram para a disputa de um contrato bem mais curto, de 50 anos. Além disso, a adaptação do prazo feriria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, segundo o TCU.

Não obstante os argumentos do TCU, discordamos do mesmo.

Na visão da Agência Porto Consultoria, o prazo previsto nos contratos de concessão de serviços públicos é uma cláusula “regulamentar”, que pode, sim, ser alterada por decreto, desde que em atendimento ao interesse público, obviamente. Outros setores, como energia elétrica, transporte rodoviário e telecomunicações, inclusive, já foram atendidos da mesma forma.

A rigor, a possibilidade de adequação dos contratos de arrendamento “nasce” diretamente dos dispositivos legais que amparam a mutabilidade dos contratos, e não do dispositivo (art. 2º) do Decreto (que se presta apenas a dar maior segurança jurídica ao setor). A possibilidade de adaptação, portanto, é pré-existente e independente ao próprio Decreto.

As disposições legais que fundamentam a mutabilidade dos contratos administrativos, inclusive quanto ao prazo, são as seguintes: art. 58, I da Lei 8.666, de 1993; e arts. 9º, § 4º e 29, VI, X e XI da Lei 8.987, de 1995. Ambas as leis possuem, por força do art. 66 da Lei 12.815/ 2013, aplicação subsidiária à Lei de Portos. Admite-se, portanto, a sua regulamentação setorial via Decreto. Assim, diferentemente do que entendeu o TCU, há amparo legal para se instituir a adaptação por meio do Decreto nº 8.033/2013.

Ademais, a adaptação contratual é, antes de tudo, uma ferramenta de gestão pública. Além de destravar investimento, a adaptação está atrelada aos seguintes elementos de vantajosidade e conveniência: (i) viabiliza a harmonização dos contratos do setor, (ii) reduz assimetrias concorrenciais indevidas, (iii) aumenta a eficácia normativa do poder público, (iv) permite a ampliação racional de capacidade portuária, (v) reduz o custo regulatório superveniente, (vi) viabiliza o alcance de predicados publicistas (eficiência, modicidade, continuidade, universalidade, modernização, etc.).

A mutabilidade dos contratos administrativos encontra limite somente no objeto e no equilíbrio econômico-financeiro da avença. As demais cláusulas do contrato – dentre as quais, a cláusula de prazo e condições de prorrogação – admitem ampla mutação e são denominadas “regulamentares”.

‘Prazo’ é componente que influi diretamente no equilíbrio financeiro do contrato, mas com ele não se confunde. De igual maneira, ‘prazo’ se relaciona, mas não se confunde com o ‘objeto’ de contrato (“exploração do terminal”). Assim, alteração de prazo não é operação jurídica que desnature o objeto contratado.

Além disso, a regra de vinculação, no entanto, não significa o engessamento absoluto de qualquer parâmetro contratual que tenha sido previsto também no instrumento convocatório. Diante do detalhamento dos editais (alguns com a própria minuta de contrato), a regra assim interpretada acabaria por prejudicar o próprio ius variandi, prerrogativa de alterar os contratos administrativos.

Por essa razão, a vinculação ao instrumento convocatório é regra que pode ser sempre ponderada com o alcance de interesses públicos. Em outras palavras: é amplamente admitido que, de forma justificada, o contrato se distancie do edital. Apenas não se poderá distanciar do objeto principal da prestação, e do equilíbrio contratual.

Por esta razão que o novo Decreto previa, corretamente, que a prorrogação contratual não seria automática, ou seja, dependeria de decisão do Poder Concedente, que poderia ou não deferir a extensão do prazo.

Ademais, para que possa prorrogar, caberia sempre ao Poder Concedente verificar não apenas se o arrendatário cumpriria os requisitos do parágrafo 3º do art. 19 ‒ habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal e trabalhista; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição; adimplência junto à administração do porto e Antaq; e compatibilidade com o PDZ ‒ mas sobretudo demonstrar a vantajosidade da renovação em relação a se fazer uma nova licitação da área.

E como o Poder Concedente poderia verificar a vantajosidade da prorrogação em relação a uma nova licitação?

Segundo o entendimento desta Consultoria, e considerado o INTERESSE PÚBLICO que deve permear os contratos de arrendamento portuário, há vantajosidade:

  1. Quando a prorrogação representar MAIOR BENEFÍCIO em relação à licitação; e
  2. Quando estiverem presentes os fatores de OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA a embasar a decisão do gestor público.

Agência Porto Consultoria entende que a mudança das “regras do jogo”, inclusive quanto ao prazo do arrendamento e sua forma de prorrogação, via edição de norma superveniente, precisa vir acompanhada de dispositivo que possibilite aos titulares dos contratos em vigor, caso de seu interesse, adaptar seus contratos e passar a poder se submeter às novidades, evitando futuras discussões administrativas e judiciais.

Ademais, é preciso aprender com os erros do passado. Quando da promulgação da Lei nº 8.630/1993, o dispositivo que tratava da adaptação não era suficientemente claro no sentido de que a mesma deveria abranger, inclusive, o prazo do arrendamento. Isso gerou uma confusão e insegurança jurídica tamanha que, como sabido, até hoje o Governo não foi capaz de resolver a situação de tais contratos pré-93, os quais somam algo em torno a 27 terminais.

Esse grupo de empreendimentos continua operando em caráter precário, sob o efeito de liminares obtidas na Justiça ou com contratos de transição, instrumento válido para não interromper a operação até a realização da licitação. Desde a gestão da ex-presidente Dilma Rousseff, o governo tem buscado fazer uma nova oferta dos projetos com contratos vencidos ao setor privado, por meio de leilões, mas na maioria dos casos a estratégia esbarra em decisões judiciais favoráveis aos arrendatários.

Acredita-se, inclusive, que a judicialização poderá ser a via escolhida por alguns terminais para garantir a aplicabilidade do Decreto nº 9.048/2017 aos seus contratos, o que poderia ser péssimo para o Poder Concedente e o setor portuário em si, caso as decisões judiciais dificultem a posterior licitação da área.

Ao contrário do que entendeu o TCU, a adaptação conferiria a segurança jurídica necessária para que o Poder Concedente pudesse, a um só tempo, (i) destravar em caráter imediato investimentos bilionários represados por uma prática regulatória defasada; (ii) atribuir aos atuais arrendatários importantes aspectos da revisão normativa infralegal proposta (prazos, condições de prorrogação, regras de investimento, etc.); (iii) promover maior uniformidade entre os contratos de arrendamento, com ganhos evidentes para a gestão pública, com redução de custos e aumento da eficiência regulatória.

A ausência do instrumento da adaptação contratual no Decreto, ao contrário, incrementará a assimetria contratual existente entre arrendatários (por vezes situados em um mesmo porto, movimentando a mesmíssima carga) e entre arrendatários e titulares de instalações portuárias privadas (visto que estes últimos não têm limitação de prazo por serem construídos em áreas próprias e, por vezes, disputam a mesma carga do porto público), bem como reprimirá investimentos que poderiam ser programados em caráter praticamente imediato se houvesse a adaptação do prazo contratual.

Cabe ressaltar que a prorrogação que poderia ocorrer na adaptação contratual não seria automática. Primeiramente, os arrendatários deveriam manifestar formalmente, e dentro do prazo, seu interesse em adequar suas outorgas. Essa manifestação inauguraria um processo administrativo no MTPA. E, no âmbito desse processo, o Poder Concedente analisaria, caso a caso, a conveniência e a oportunidade de realizar a prorrogação contratual ao novo marco.

Ou seja, o Poder Concedente manteria intacta a sua prerrogativa de, no curso do processo administrativo, negar a prorrogação contratual ao arrendatário caso, p. ex., fosse constatada a existência de impedimento técnico ou jurídico específico, ou se tivesse concluído pela vantajosidade de nova licitação.

Porém, infelizmente, não foi o que entendeu o TCU.

Nesse sentido, um dos efeitos da decisão do TCU é que será necessário aguardar a relicitação de todos os arrendamentos para que as ferramentas de gestão instituídas pelo Decreto nº 9.048/2017 sejam largamente aplicadasE, de fato, o que preocupa os players do setor é que, infelizmente, o sistema de realização de licitações portuárias não tem funcionado de forma ágil no Brasil.

E, diante de tantos ataques, imposição de limitações e constantes mudanças das “regras do jogo”, a implementação do Decreto nº 9.048/2017 está cada vez mais difícil, trazendo insegurança jurídica ao investidor, sobretudo no que tange aos terminais arrendados.

A insegurança e o desincentivo é tanto, que não seria estranho esperar um certo desinteresse do mercado nos atuais leilões de arrendamento em curso, previstos para os próximos meses. Afinal, as minutas de contrato de arrendamento propostas incluem em suas cláusulas a possibilidade de prorrogação sucessiva e o limite máximo de 70 anos, itens que ainda terão sua constitucionalidade analisada pela PGR.

Sobre a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade do art. 19 do Decreto nº 8.033, mais uma vez nos permitimos discordar deste entendimento.

Na visão da Agência Porto Consultoria, a extensão do prazo é medida salutar e extremamente positiva, pois permite ao setor portuário, que exige muitos aportes e precisa ser planificado com muita antecedência, receber os devidos planejamentos e investimentos.

Além disso, dar mais prazo aos arrendamentos e concessões portuários reduz o desequilíbrio e garante maior competitividade entre porto público e terminais privados (os TUPs), pois aproxima as condições regulatórias de terminais arrendados e privados, visto que estes últimos não têm limitação de prazo por serem construídos em áreas próprias e, por vezes, disputam a mesma carga do porto público.

Outro aspecto que gostaríamos de ressaltar é o fato de que a mudança proposta pelo Decreto nº 9.048 não envolve apenas os tempos mínimos e máximos de um arrendamento/concessão, mas também a própria forma de prorrogação, que não necessitará ser “única”.

Assim, poderiam ser realizadas várias prorrogações, desde que respeitado o limite máximo legal de 70 anos. Não haveria mais a limitação de se fazer apenas uma única renovação, como determinava a antiga redação do art. 19 do Decreto nº 8.033.

A título exemplificativo, o novo decreto possibilita licitar um contrato de arrendamento com prazo original de 35 anos, seguido por prorrogações de 10 anos + 10 anos + 10 anos + 5 anos, desde que respeitado o limite máximo de 70 anos.

Esta flexibilidade do prazo das prorrogações, que podem ser sucessivas, é medida que permite a amortização e a adequada remuneração dos investimentos previstos no contrato.

A grande vantagem da possibilidade de “prorrogações sucessivas” é que elas podem ser usadas pelo arrendatário/Poder Concedente para garantir uma maior previsibilidade dos investimentos. Como sabemos, é muito difícil prever corretamente como estará o mercado (demanda/oferta) e quais serão as tecnologias usadas daqui a 35 anos, por exemplo.

Assim, combinando períodos menores de prazo, o arrendatário poderia ajustar melhor seu cronograma físico-financeiro, investindo no momento oportuno e da forma mais adequada para atender a demanda, tendo sempre o EVTEA como base para este planejamento.

Infelizmente, esta benéfica regra das prorrogações sucessivas também foi negada pelo TCU aos contratos vigentes.

E, na visão desta Consultoria, sob a ótica da própria tese do TCU, entendemos que a possibilidade de fracionamento das prorrogações, desde que respeitado o prazo máximo do arrendamento, em nada feriria o edital e nem traria vantagens ao arrendatário em relação às regras da disputa concorrencial.

Ou seja, é lamentável que o TCU não tenha avaliado a aplicação desta regra de forma separada da regra do prazo máximo de 70 anos e tenha vetado totalmente as prorrogações sucessivas aos contratos de arrendamento vigentes, inclusive para aqueles assinados entre 2013 e maio de 2017.

Teria sido suficiente ao TCU definir uma condicionante específica, determinando que as prorrogações sucessivas poderiam ser usadas pelo Poder Concedente nos atuais contratos, desde que respeitado o prazo máximo editalício do arrendamento.

  1. Quanto à possibilidade de o arrendatário realizar investimento amortizável fora da área arrendada (art. 42-A)

Felizmente, o Plenário do TCU não seguiu o parecer da unidade instrutora e reconheceu a possibilidade de implementação de investimentos privados em áreas comuns do porto, fora da área arrendada.

É uma vitória este entendimento do TCU, o qual dá segurança jurídica para que os arrendatários possam investir em obras de infraestrutura, como a dragagem dos portos, por exemplo. É o que pretende um grupo de empresários do Porto de Santos, sendo que a decisão do TCU favorece a implementação do pleito, que ainda está sob análise do Governo Federal.

Na opinião da Agência Porto Consultoria, as condições exigidas pela Corte de Contas para aplicação do instituto são pertinentes e nada mais são do que derivações do princípio da motivação dos atos administrativos aplicadas ao caso concreto da realização de investimentos em área comum do porto. Enfim, são itens que deverão compor a análise do Poder Concedente quando da aplicação do art. 42-A.

A condicionante de destaque é a que prevê que o investimento deverá estar relacionado com o serviço prestado pelo terminal que fará o investimento.

Para melhor compreensão do que se trata o teor do artigo 42-A, cabe esclarecer que, antes do novo Decreto, a ANTAQ e o Poder Concedente do setor portuário consideravam que tais obras em infraestrutura comum do porto, caracterizavam-se como doações, onde a amortização não seria cabível.

De fato, muitas das obras desta natureza deixavam de ser realizadas. Ou porque o Porto Público não possuía recurso suficiente, ou porque o arrendatário poderia arcar com sérios prejuízos ao seu arrendamento ao fazer investimentos não amortizáveis fora da área arrendada.

Com o art. 42-A do novo Decreto, a amortização passou a ser prevista para estes casos, desde que haja prévia autorização do Poder Concedente para a realização dos investimentos e desde que haja anuência da administração do porto, cumpridas, claro, todas as condicionantes impostas pelo TCU.

  1. Quanto à possibilidade de substituição da área arrendada (art. 24-A)

Da mesma forma que para o art. 42-A, felizmente o Plenário do TCU não seguiu o parecer da área técnica e reconheceu a possibilidade de substituição da área arrendada.

É um avanço este entendimento do TCU, o qual dá segurança jurídica para que o Poder Concedente se utilize deste instituto.
Na opinião da Agência Porto Consultoria, as condições exigidas pela Corte de Contas para aplicação do art. 24-A são pertinentes e nada mais são do que derivações do princípio da motivação dos atos administrativos aplicadas ao caso concreto. Enfim, são itens que deverão compor a análise do Poder Concedente quando da aplicação do instituto.

A possibilidade de substituição da área arrendada é voltada principalmente para o gestor público de portos organizados, pois flexibiliza o remanejamento do porto e permite, assim, que alterações possam ser feitas em seu zoneamento ao longo do tempo.

  1. Quanto às Instruções Normativas 81 e 82 do TCU

Primeiramente, no que tange às licitações de desestatização, incluídas, portanto, as licitações de arrendamento portuário e de concessões de portos, nossa interpretação da IN 81 é de que o TCU seguirá sendo parte do processo de desestatização, sendo necessário que este se pronuncie positivamente antes da publicação do edital de licitação portuária pelo Poder Concedente.

As novidades, neste caso, são: a) a obrigação de envio de extrato com as informações da futura licitação com antecedência mínima de 150 dias da data prevista para a publicação do edital; e b) a fixação, pelo TCU, do escopo da fiscalização com base no princípio da significância, de acordo com critérios de materialidade, relevância, oportunidade e risco.

Em tese, tais novidades deverão agilizar a atuação do TCU em seus processos de acompanhamento e fiscalização das desestatizações, que poderá planejar e concentrar seu trabalho aos casos de elevado risco e relevância.

Por sua vez, no que tange ao controle prévio das prorrogações contratuais pelo TCU, sejam elas antecipadas ou não, incluídas as prorrogações portuárias, nossa avaliação é a seguinte:

  1. O Poder Concedente tem a obrigação de enviar ao TCU, com no mínimo 150 dias da assinatura dos termos aditivos de prorrogação portuária, apenas uma descrição sucinta do objeto, condicionantes econômicas, localização, cronograma da prorrogação e normativos autorizativos, não havendo dever de remeter ao TCU a íntegra de todo o processo de prorrogação.

Inclusive, considerando o prazo de 150 dias, acredita-se que o envio deverá se dar antes mesmo da plena conclusão do processo administrativo de prorrogação pelo MTPA.

  1. Uma vez recebida a descrição sucinta das informações do pedido de prorrogação pelo TCU, a unidade responsável daquele Tribunal, sempre que julgar conveniente e oportuno, autuará processo de acompanhamento, em que serão consolidados e analisados os documentos encaminhados.

Ou seja, nossa interpretação da IN 81 é de que o TCU poderá ou não autuar o processo de acompanhamento. Se o Tribunal não autuar nenhum processo, considera-se que lhe foi dada ciência e o TCU entendeu por bem não acompanhar o caso. Porém, se este entender conveniente e oportuno e autuar o acompanhamento, entendemos que, neste caso, o MTPA precisará aguardar um posicionamento positivo do TCU antes de assinar os aditivos de prorrogação portuária.

De qualquer forma, há previsão na normativa de que o TCU pode, a qualquer momento, se forem verificados indícios ou evidências de irregularidade grave, encaminhar os autos, desde logo, ao Ministro Relator com proposta para adoção das medidas cabíveis (art. 10, § 4º da IN 81).

  1. Apesar da IN 81 não ser totalmente clara, na nossa visão o que há é uma nova obrigação do MTPA de dar ciência prévia ao TCU, 150 dias antes da assinatura dos termos aditivos de prorrogação contratual, enviando descrição sucinta das informações básicas da prorrogação.

A depender do entendimento do TCU sobre o caso, somente naqueles em que decidir por autuar processo de acompanhamento, deverá o MTPA aguardar o pronunciamento do referido Tribunal antes de assinar os aditivos de renovação contratual.

  1. Nesse sentido, fato é que a IN 81 precisa de melhores esclarecimentos por parte do TCU, o que deverá ser feito antes da aplicação efetiva da norma, a partir de 1º de janeiro de 2019, sob pena de a aplicabilidade da IN 81 surtir efeitos negativos, o que deve ser evitado em qualquer hipótese.
  1. Porém, não podemos deixar de mencionar aqui a possibilidade de que, na prática, o gestor público (MTPA) espere uma manifestação formal do TCU antes de firmar seus aditivos de prorrogação contratual. Aguardar o TCU foi, inclusive, o que o MTPA recentemente fez em relação ao Acórdão objeto do presente boletim, suspendendo a assinatura de todas as adaptações contratuais, até que o TCU se pronunciasse no mérito sobre o caso.
  1. Além disso, não podemos deixar de expressar nossa preocupação sobre a expressão “sempre que julgar conveniente e oportuno” contida no art. 10 da IN 81.

Isso porque, considerada a atuação do TCU nos últimos anos, o qual muitas vezes foi mais do que órgão de controle e fiscalização tendo agido como um verdadeiro produtor de políticas públicas, este poderia entender, de alguma forma, que todos os casos de prorrogação contratual são “convenientes e oportunos”, instaurando processos de acompanhamento que podem dilatar ainda mais os prazos de conclusão dos processos de prorrogação contratual.

Infelizmente, a IN 81 não mencionou nenhum critério para que um processo de prorrogação fosse considerado conveniente e oportuno e exigisse, portanto, a instauração de processo de acompanhamento.

  1. Apesar de a única obrigação do MTPA parecer ser a de envio ao TCU, na forma de uma descrição sucinta, das informações básicas da prorrogação, que poderá ou não gerar um processo de acompanhamento, considerando o “apetite” do TCU de controlar e colocar sob suspeita todos os procedimentos sob sua análise, o que pode vir a acontecer é que tenhamos, na prática, processos de acompanhamento em todos os casos de prorrogação de concessão/arrendamento portuário. Em tal hipótese, pode-se estar diante de mais uma fase da tramitação de tais renovações (literalmente uma aprovação prévia do TCU).

Nesse sentido, a recomendação da Agência Porto Consultoria é de que os interessados em prorrogações contratuais portuárias se antecipem e considerem em seus cronogramas a possibilidade de se ter MAIS UMA FASE de acompanhamento e pronunciamento pelo TCU antes da assinatura do aditivo de prorrogação pelo MTPA, o que poderá alongar ainda mais a tramitação, que já é morosa e tem demora de em média 3 anos para ser concluída.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem emitir juízo de valor sobre a deliberação do TCU no Acórdão nº 1446/2018, o grande problema que está sofrendo o setor portuário brasileiro, e que culminou com esta decisão do TCU, é a inegável mudança contínua das “regras do jogo” e o desalinhamento entre o entendimento do TCU e o espírito dos arts. 2º e art. 19 do Decreto dos Portos, que fez com que a liberdade de investir nos portos, em especial nos arrendamentos portuários, fosse afetada pelo que se chama de insegurança jurídica.

Todo este descompasso entre as aspirações geradas pela nova regulação e a (não) implementação das mesmas infelizmente desestimula o investidor, sobretudo em relação aos arrendamentos portuários.

Tendo em vista a decisão proferida em 26/06 pelo TCU, avaliamos que os principais afetados pela mesma são os titulares de contratos arrendamentos, firmados entre 1993 e maio de 2017, que protocolaram tempestivamente pleito de adaptação de seus contratos.

Como consequência da determinação do TCU, a adaptação contratual de tais terminais aos termos da Lei nº 12.815 e seus regulamentos terá andamento, porém sem envolver a aplicação do art. 19, ou seja, a nova regra de prazo (máximo de 70 anos) e prorrogações sucessivas não poderá ser aplicada a tais instrumentos.

Neste momento de crise financeira, é de suma importância garantir que as demandas dos portos brasileiros recebam a devida e necessária atenção das autoridades públicas. O acirramento da concorrência entre os mercados exige do Brasil medidas efetivas e urgentes para melhorar a competitividade de todos os setores produtivos e se reinserir nas cadeias globais de produção.

Daí ser extremamente importante que os programas em infraestrutura e os destinados aos portos SAIAM EFETIVAMENTE DO PAPEL e tenham rápida implantação pelo governo.

Infelizmente, a decisão do TCU no que tange ao art. 2º do Decreto nº 9.048 nos parece ser um retrocesso que vai de encontro a esta premissa, pois afeta diretamente e negativamente o setor portuário e toda a economia brasileira, visto que determinou a paralisação de grandes somas de investimentos pelos atuais arrendatários que, neste mais de um ano de vigência do Decreto nº 9.048/2017, já tinham iniciado a reavaliar os seus projetos com base nas novas regras editadas, em especial o art. 2º que, com a decisão do TCU, foi praticamente “esvaziado”…

Apesar da decisão do TCU ter sido tomada, agora o setor depara-se com a espera da edição, pelo MTPA e pela ANTAQ, de uma série de normativas que deverão regulamentar o Decreto nº 8.033, respeitando/definindo todos os pontos impostos pelo TCU.

O ônus regulatório trazido pela suspensão dos efeitos do Decreto até a análise final do TCU e, agora, por mais esta nova mudança das “regras do jogo” do setor portuário, somado à necessidade de que novas normativas sejam editadas, conforme Acórdão exarado, está tendo como consequência imediata o incremento do risco regulatório, e, por conseguinte, a retração de investimentos portuários no país.

O setor portuário está, há um ano, à espera para destravar investimentos estimados de R$ 25 bilhões, previstos com a edição do Decreto dos Portos (9.048/2017).

Por um lado, com a tomada de decisão pelo TCU, parte desta paralisação terá fim: (i) as adaptações de contratos de adesão dos terminais privados, que também estavam suspensas, poderão ser encaminhadas; e (ii) as adaptações dos arrendamentos atuais, no que tange a outros dispositivos do Decreto nº 9.048/2017, poderão ser concluídas, como por exemplo, a expansão da área arrendada para área contígua, a revisão do cronograma de investimentos, a antecipação de receitas de tarifas, dentre outros.

Porém, lamentavelmente, a insegurança jurídica permanece no que tange ao prazo dos arrendamentos e as futuras regulamentações que o MTPA terá que editar para regular os institutos da adaptação dos contratos, investimentos em área comum do porto e substituição da área arrendada.

Até que a PGR se manifeste sobre a constitucionalidade do art. 19 do Decreto nº 8.033, o setor resta sem saber, para as licitações portuárias em curso e futuras, qual será efetivamente o prazo máximo dos arrendamentos e as condições de prorrogação dos mesmos, se sucessivas ou não.

Ressalta-se que, até o momento, as minutas de contrato de arrendamento dos leilões em andamento incluem em suas cláusulas a prorrogação sucessiva e o limite máximo de 70 anos.

Será que tal regra poderá novamente mudar, a depender da decisão da PGR e das medidas que tomará junto ao STF?

Ademais, até que o MTPA não edite novas regulamentações, os institutos da adaptação, investimentos em área comum do porto e substituição da área arrendada muito provavelmente ficarão “suspensos”, sem efeitos práticos.

De fato, ao nosso ver, o principal impacto negativo da presente decisão do TCU é justamente este: reduzir a atratividade dos terminais públicos arrendados e, consequentemente das licitações de concessão portuária.

Explica-se. Considerando-se a decisão do TCU no que tange ao art. 2º, a licitação de novos terminais arrendados ou a relicitação dos já existentes são os únicos meios capazes de trazer o aporte de grandes investimentos para os terminais arrendados dos portos públicos.

Porém, como é sabido, atualmente o Poder Concedente, mesmo tomando as rédeas de todo o procedimento de licitação portuária, agilizando ao máximo o andamento dos trabalhos (o que de fato o fez), depara-se constantemente com interesses políticos contrários e uma impressionante burocracia e descompasso junto aos órgãos de controle (em especial o TCU).

É justamente por este motivo que a decisão do TCU preocupa fortemente o setor.

Para se ter uma ideia, desde a edição da Lei nº 12.815, em 2013, foram celebrados apenas 9 contratos de arrendamentos portuários. Ou seja, somente 9 novos arrendatários em 5 anos!

Foram a leilão 19 áreas, mas apenas 9 foram efetivamente arrematadas. As demais foram ou suspensas ou não tiveram ofertas…

Portos são empreendimentos complexos, que exigem grandes investimentos e também grande tempo de maturação. Logo, sem um sistema ágil e eficaz de licitações portuárias, os terminais arrendados dos portos públicos correm o risco de ficarem sem os investimentos necessários para a devida modernização e aumento de capacidade.

Mais do que nunca, o setor portuário brasileiro precisa de um sistema ágil e eficaz que proporcione licitações portuárias tempestivas e regulares. A decisão do TCU somente poderá gerar efeitos positivos no que tange à adaptação e a prorrogação dos contratos, se o sistema de licitações portuárias funcionar plenamente.

O Brasil necessita de crescimento econômico sustentável e progressivo, e não pode se dar ao luxo de esperar. Para o crescimento econômico do país, é imperioso ter portos modernos, aptos a escoar com segurança e agilidade a produção nacional e a receber os produtos importados de nossos parceiros comerciais.

E, para isso, somente a efetiva implementação do Lei dos Portos e de seu Decreto, o que inclui a efetiva realização de licitações portuárias tempestivas, sinalizará aos investidores que o País oferece segurança jurídica para atrair capital nacional e estrangeiro.

Enquanto a segurança jurídica e a previsibilidade nas regras não forem efetivamente concretizadas e a liberdade de investir não for sentida, nossos portos ficarão sem a modernização de que o País precisa para crescer.

Agência Porto Consultoria informa que seguirá acompanhando as próximas etapas do processo no TCU e PGR.

O objetivo é assessorar nossos clientes a melhor se posicionarem neste momento de constantes mudanças sobre a implantação do novo Decreto dos Portos e aplicação da IN TCU nº 81/2018.

Desde já nos colocamos à disposição para eventuais dúvidas e solicitações que forem necessárias.

Santos, 12 de julho de 2018.

 

Fabrizio Pierdomenico
fabrizio@agenciaporto.com

Juliana Machado de Souza
juliana@agenciaporto.com

[1] O Acórdão 774/2016-TCU-Plenário refere-se à resposta do TCU à consulta formulada pela então Secretaria de Portos versando sobre dúvidas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, no tocante aos seguintes pontos: a) unificação ou consolidação de contratos de arrendamento portuário; e b) extensão do prazo de vigência de contratos de arrendamento portuário, para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.