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BOLETIM Nº 8/2014 – Um caso específico da regulação da nova Lei dos Portos

By | 29 Jul, 2014

Ao contrário da Lei nº 8.630/1993, a nova Lei dos Portos, de nº 12.815/2013, contém inúmeras previsões de regulamento a ser editado. O primeiro de tais atos foi o Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013.

Neste sentido, o presente Boletim tem por objetivo analisar especificamente o teor do artigo 24 do Decreto nº 8.033, buscando verificar se este, a pretexto de regulamentar o artigo 6º da Lei nº 12.815, está provido de funcionalidade, objetividade e eficiência, em termos de promover a expansão da infraestrutura portuária.

Em seu Capítulo II, na seção que trata da concessão de portos organizados e do arrendamento de instalações portuárias, a Lei 12.815 determinou, em seu artigo 6º, parágrafo 6º, que a SEP poderá autorizar a expansão de área de um arrendamento desde que a área objeto da expansão seja contígua à do arrendamento, esteja dentro da poligonal do porto organizado e, tal expansão, traga comprovadamente “Eficiência na Operação Portuária”. Tal artigo está em plena consonância com o artigo 3º da mesma Lei, que preconiza, dentre outras diretrizes para exploração dos portos e instalações portuárias, a expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que os integram. E primar pela expansão em casos de comprovada eficiência nada mais é do que otimizar a infraestrutura portuária.

Obviamente, “Eficiência na Operação Portuária” seria produzir mais com custos menores, o que resultaria em redução de preços para o cliente final do terminal, ou seja, menor Custo Brasil, o que depende da quantidade e qualidade das infra e superestruturas disponíveis, tanto no terminal em si como no porto onde o mesmo está localizado. Neste caso específico, “Eficiência na Operação Portuária” estaria diretamente relacionada aos Ganhos de Escala proporcionados pela expansão de área dos arrendamentos, agora prevista em Lei.

Já o artigo 24 do Decreto nº 8.033, que visa regular a possibilidade de expansão das áreas arrendadas dentro dos portos organizados, prevista no artigo 6º da Lei nº 12.815, preconiza que a expansão da área do arrendamento ensejará a revisão de metas, tarifas e outros parâmetros contratuais, de forma a incorporar ao contrato os ganhos de eficiência referidos na Lei maior, porém, tal expansão, somente será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação de novo arrendamento. Ou seja, ao mesmo tempo em que reconhece ganhos de eficiência (ganhos de escala?) proporcionados pela expansão da área do arrendamento, traz incongruências não somente em relação ao disposto na norma primária, mas, também, à lógica norteadora das decisões, quer da Administração Pública, quer da iniciativa privada, posto que a expansão prevista está condicionada à “comprovação de inviabilidade” da área objeto de incorporação e, mais, tal “comprovação de inviabilidade” deverá se dar em três aspectos: Técnica, Operacional e Econômica.

Onde se encontram tais incongruências?

Primeiro, o parágrafo 6º do artigo 6º da Lei nº 12.815, em nada relaciona a possibilidade de expansão à viabilidade, ou não, da área objeto de incorporação. Sequer supõe ou faz entender que, somente áreas inviáveis poderão ser objetos de pleitos visando expansões de áreas arrendadas. Muito menos supõe a necessidade de concomitância das inviabilidades técnica, operacional e econômica.

Ou seja, qual a necessidade de se “comprovar a inviabilidade”? Onde a norma primária – objeto da regulação – afirma, ou mesmo supõe, que áreas contíguas a áreas arrendadas estão impedidas de ser objeto de incorporação/expansão, uma vez que passíveis de licitação?

Segundo, exigir que seja “comprovada a inviabilidade” de realização de licitação de novo arrendamento, caminha na contramão da lógica que norteia as decisões, quer das autoridades públicas, quer da iniciativa privada. Comprovar inviabilidade é quase uma inovação conceitual em termos de decisões públicas e privadas, posto que é exigir que se realizem – e se paguem – Estudos de Inviabilidade, não havendo contra senso maior que este.

Se do ponto de vista da Administração Pública, a “comprovação de viabilidade” refere-se a um empreendimento portuário específico (não a uma área) e obedece a uma lógica imposta legalmente, a qual, partindo da elaboração de estudos de viabilidade do empreendimento, culmina com a efetiva licitação e correspondente celebração de Contrato de Arrendamento com a iniciativa privada, incumbida, a partir de então, de instalar e explorar o empreendimento portuário licitado, já do ponto de vista da iniciativa privada, a lógica em questão é a da decisão de investimento. Mais, dada a oportunidade de negócio e, sendo a licitação um processo de disputa, as decisões em jogo referem-se não somente a investir ou não, mas até que patamar tal investimento pode ser ofertado, de maneira que, uma vez sagrado vencedor da licitação, aquele empreendimento ainda apresente rentabilidade atrativa ao investidor.

Observa-se então que, tanto do ponto de vista da Administração Pública quanto da iniciativa privada, a lógica prevalecente é aquela que faz necessária e imprescindível a “comprovação de viabilidade”. Não há que se falar em “comprovação da inviabilidade […] de realização de licitação de novo arrendamento”, conforme proposto no artigo 24 do Decreto nº 8.033. Na realidade, “comprovação de inviabilidade” é uma inovação conceitual ilógica e desnecessária.

Posição da Agência Porto Consultoria

Dado o disposto no artigo 24 do Decreto nº 8.033, a menos que, para uma área requisitada para expansão, um empreendimento portuário específico não apresente qualquer viabilidade – técnica, operacional e econômica –, a ideia subjacente ao § 6º do artigo 6º da Lei nº 12.815, de possibilitar ganhos de escala/eficiência na operação portuária, dificilmente se concretizará. Observe que a viabilidade deverá se referir a um empreendimento específico e não à área. Assim, da forma como está redigido o artigo 24, a expansão de área se resumirá, na prática, a casos de nesgas de terras (sobras de área), que em muito pouco ou nada contribuirão para obter ganhos de eficiência na operação portuária.

Na realidade, dada a não conceituação do que venha a ser “eficiência na operação portuária”, dado o inusitado conceito de “comprovação de inviabilidade”, e dada a exigência de concomitância desta comprovação em três níveis, técnico, operacional e econômico, a regulação atual do § 6º do artigo 6º da Lei nº 12.815 basicamente anula o alcance do mesmo visado pelo legislador. Neste sentido, o artigo 24 do Decreto nº 8.033 é desprovido da funcionalidade, objetividade e eficácia que se espera dos termos de regulação que visam possibilitar a expansão e otimização das áreas arrendadas nos portos organizados, objeto do § 6º do artigo 6º da Lei 12.815.

Mais, a atual redação do artigo 24 do Decreto nº 8.033 trouxe novas condições ao exercício do direito de expansão da área arrendada, violando formalmente e materialmente a Lei nº 12.815, na medida em que extrapolou os limites estabelecidos por esta Lei, configurando abuso de poder regulamentar e invasão de competência legislativa, exigindo que o Poder Concedente instaure procedimento administrativo para a comprovação da inviabilidade, acrescentando alto grau de ineficiência à administração dos bens públicos passíveis de exploração portuária.

Assim, percebe-se que, sob a égide do artigo 24, na prática, se reforçará a favelização/fragmentação dos portos, o que, contraria diametralmente as diretrizes do artigo 3º da nova Lei dos Portos, que preconiza a busca pela expansão, modernização e otimização da infraestrutura e superestrutura que integram os portos organizados.

Em razão do exposto, faz-se necessário não somente restaurar a ideia original proposta pelo legislador como também prover as autoridades públicas competentes dos instrumentos/procedimentos que lhes permitam a tomada de decisões condizentes com os objetivos da Lei maior.

Neste sentido, impõe-se a necessidade de reformulação dos termos dispostos no referido artigo 24 do Decreto nº 8.033, que permita:

i.          Definir claramente a expressão “eficiência na operação portuária”, de forma a significar “Ganhos de Escala à operação portuária, com redução de custos e de preços praticados”;

ii.         Excluir a exigência de comprovação da “inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação de novo arrendamento”, uma vez que extrapola os limites da nova Lei dos Portos e introduz novas condições que limitam o direito à expansão da área do arrendamento;

iii.        Incluir a necessidade de o arrendatário requerente comprovar, por meio de projetos e estudos pertinentes, os Ganhos de Escala que a referida expansão proporcionará às suas operações; e,

iv.        Estabelecer metodologia para análise e decisão, quando couber, quanto à Autorização para expansão ou licitação de novo arrendamento, considerando a maior eficiência/Ganho de Escala proporcionada.

Santos, 1º de julho de 2014.

Agência Porto Consultoria