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As implicações da alteração da Portaria nº 530 e inclusão de autorização para realização de investimentos não previstos em contrato

| 18 Out, 2021
Recentemente, o Ministério da Infraestrutura publicou, no DOU – Diário Oficial da União, a Portaria nº 1166, promovendo alterações na Portaria nº 530, de 13/08/2019, reponsável por estabelecer normas para alterações em contratos de arrendamento portuário, tais como prorrogação da vigência, recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro, entre outras situações.

As novidades introduzidas visam adequar os procedimentos às bases de aprovação dos investimentos dos novos contratos de arrendamento e permitir que os arrendatários possam realizar investimentos não previstos em contratos, dispensando a necessidade de aprovação e/ou análise da Antaq, desde que sejam realizados com recursos próprios e sem que haja solicitação de recomposição do equilíbrio financeiro do contrato.

Para tal, será necessária a autorização prévia da administração do porto e a comunicação ao poder concedente e à Antaq.

A Portaria ainda complementa a responsabilidade da Autoridade Portuária em relação à fiscalização dos investimentos aprovados, tira a obrigatoriedade de análise do reequilíbrio financeiro sempre que houver alteração no fluxo de caixa, salvo se o impacto for relevante e torna mais flexível a análise da aderência dos investimentos realizados ao aprovado via EVTEA.

Medidas Cautelares Administrativas
A grande novidade do normativo é a inclusão do Capítulo VI-A, que trata das Medidas Cautelares Administrativas, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo da demora, no que se refere aos processos de que trata esta Portaria.

A ausência de normativa nesse sentido foi sentida durante a pandemia do novo coronavírus, quando uma parte das atividades portuárias foram paralisadas, como o caso dos terminais de passageiros, em que houve alguns pedidos de medidas cautelares ao Poder Concedente.

A introdução de regras e prazos elucidam os procedimentos para o referido pedido. Há um aparente erro material no artigo 122-D, repetido duas vezes e que deve ser sanado em breve.
O artigo 123-A apresenta as regras de mudança do PBI.

A seguir apresentamos as alterações trazidas pela Portaria nº 1.166, com um breve comentário sobre as principais alterações e a íntegra do Capítulo VI-A. Conforme seu Art. 3º, esta portaria entra em vigor a partir de 1º de novembro de 2021.

? Alteração do inciso VI do Art. 4º

? Na Portaria 530
VI - atestar a adequação do projeto executivo ao EVTEA aprovado e ao termo aditivo;

? Como fica na Portaria 1166
VI - atestar a aderência do projeto executivo ao EVTEA aprovado e ao termo aditivo;

? Comentários
Apenas uma melhoria na redação sem maiores impactos na regulação já existente

? Inclusão Parágrafo 1º ao 6º no Art. 8º

? Na Portaria 530
Art. 8º Sempre que houver interesse público devidamente justificado, o poder concedente poderá aprovar a realização de investimentos não previstos originalmente nos contratos de arrendamento portuário, mediante prévia análise da Antaq.

? Como fica na Portaria 1166
§ 1º O arrendatário de instalação portuária poderá realizar investimentos não previstos no contrato, dispensadas a aprovação do poder concedente e a análise prévia da Antaq, desde que exclusivamente às suas expensas e sem que haja recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º, será necessária a autorização prévia da administração do porto e a comunicação ao poder concedente e à Antaq.
§ 3º Para a autorização prévia de que trata o § 2º, a administração portuária deverá considerar:
I - os impactos sobre as operações do porto, indicando as ações necessárias para a sua mitigação em caso de interferência negativa nas operações de terceiros;
II - a impossibilidade de descaracterização do objeto do contrato de arrendamento em virtude da realização dos investimentos; e
III - a compatibilidade do pleito de investimento com o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto - PDZ.
§ 4º A hipótese de que trata o § 1º não ensejará a celebração de aditivo contratual.
§ 5º A comunicação de que trata o § 2º deverá ser efetivada em até 30 (trinta) dias após o ato da administração do porto que autorizar a realização de investimentos não previstos no contrato.
§ 6º Na comunicação de que trata o § 5º deverá constar, além das informações disciplinadas no § 3º, a descrição dos investimentos, o seu montante e o cronograma de implantação."

? Comentários
Uma mudança importante da Portaria 530, permitindo que haja investimentos não previstos em contrato sem a necessidade de passar por todas as aprovações exigidas, desde que o referido investimento não seja objeto de reequilíbrio do contrato. Caberá o arrendatário definir se o investimento previsto deverá ser ou não objeto de reequilíbrio.Anteriormente, em casos semelhantes, aplicava-se o artigo 61, que não era direcionado exclusivamente para os casso em tela. A mudança na Portaria agiliza investimentos que não sejam objeto de reequilíbrio.

? Inclusão do Parágragro único no Art. 20º

? Na Portaria 530
Art. 20. Não poderão ser autorizados investimentos que prejudiquem o uso público da infraestrutura comum do porto, sendo vedada qualquer preferência ou distinção de tratamento em favor do arrendatário ou de seus clientes.

? Como fica na Portaria 1166
Parágrafo único. Excetuam-se da vedação do caput eventuais regras de preferência ou distinção preexistentes no contrato ou na legislação."

? Comentários
A introdução do parágrafo único tem a intenção de esclarecer possíveis regras existentes em contratos de arrendamentos e que se confrontavam com o caput do artigo.

? Correção gramatical do Parágrafo Único do Art. 51

? Na Portaria 530
Parágrafo único. Considera-se imprescindíveis para ...

? Como fica na Portaria 1166
Parágrafo único. Consideram-se imprescindíveis para ...

? Comentários
Ajuste de redação

? Adequação do Art. 54

? Na Portaria 530
Art. 54. Não será admitida a postergação de investimento para o último quinquênio de vigência do contrato.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 54. Os investimentos previstos em contratos de arrendamento só serão postergados quando for possível sua completa amortização até o fim do prazo contratual.

? Comentários
A mudança flexibiliza a possibilidade de postergação de investimentos previstos nos contratos de arrendamento, antes impedida de ser feita para o último quinquênio do referido contrato. A nova regra permite que ocorra neste último quinquênio, desde que a amortização ocorra até o fim do prazo contratual.

? Adequação do Art. 61 e seu Parágrafo Único

? Na Portaria 530
Art. 61. Será obrigatória a análise de reequilíbrio econômico-financeiro a ser realizada pela Antaq no caso de alterações contratuais que tenham impacto sobre o fluxo de caixa do empreendimento.

Parágrafo único. A análise de reequilíbrio econômico-financeiro poderá ser dispensada pela Antaq quando a alteração contratual não impactar substancialmente os resultados da exploração da instalação portuária.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 61. A ANTAQ realizará a análise de reequilíbrio sempre que houver impacto na equação econômico-financeira do contrato.

Parágrafo único. Na hipótese de haver alterações contratuais que não impactem substancialmente nos resultados da exploração da instalação portuária, considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

? Comentários
Mudança de redação sem mudar o conceito. Pequenos investimentos ou alterações no contrato, como anexação de pequenas áreas, que não impactem no resultado da equação econômico-financeiro, considera-se o contrato equilibrado, não havendo necessidade de análise por parte da ANTAQ.

? Alteração do Art. 96 e revogação dos incisos I e II e do parágrafo único do art. 96

? Na Portaria 530
Art. 96. Caberá à Antaq avaliar:
I - a compatibilidade entre o projeto executivo apresentado pelo arrendatário em relação ao EVTEA aprovado e ao termo aditivo; e

II - a compatibilidade dos preços indicados no projeto executivo com os valores de mercado.

Parágrafo único. A análise de que trata o caput deverá ser concluída em até noventa dias a partir da entrega do projeto executivo.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 96. Caberá à Antaq avaliar a aderência entre o projeto executivo apresentado pelo arrendatário em relação ao EVTEA aprovado e ao termo aditivo, nos termos definidos em regramento da Agência.

? Comentários
Simplificação da redação sobre a análise do projeto executivo, permitindo que o regramento da ANTAQ defina os critérios para a avaliar a aderência do projeto executivo ao EVTEA aprovado anteriormente, com base no projeto conceitual de engenharia.

? Alteração do Art. 97

? Na Portaria 530
Art. 97. Caso conclua que o projeto executivo é incompatível com o EVTEA aprovado ou com o termo aditivo, a Antaq deverá exigir que o arrendatário faça as adequações necessárias.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 97. Caso conclua que o projeto executivo não é aderente ao EVTEA aprovado, ou ao termo aditivo, a Antaq deverá exigir que o arrendatário faça as adequações necessárias.

Parágrafo único. O não atendimento das adequações previstas no caput poderá implicar em descumprimento contratual pelo arrendatário.

? Comentários
A introdução do parágrafo único explicita a punição ao arrendatário que não faça as adequações necessárias para mitigar a diferença entre os valores previstos no EVTEA e no projeto executivo, classificandoa omissão em descumprimento contratual, o que deverá ser passivo de punição conforme as regras do próprio contrato.

? Alteração do Art. 99

? Na Portaria 530
Art. 99. Atestada a compatibilidade do projeto executivo em relação ao EVTEA aprovado e ao termo aditivo, a Antaq encaminhará cópia do processo para a administração do porto.

Parágrafo único. A implementação dos investimentos só poderá ser iniciada após manifestação favorável da Antaq quanto ao projeto executivo, nos termos do art. 96.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 99. Atestada a aderência do projeto executivo em relação ao EVTEA aprovado e ao termo aditivo, a Antaq encaminhará cópia do processo para a administração do porto ....................

? Comentários
Ajuste de redação, substituindo a palavra compatibilidade para aderência

? Alteração do Art. 100

? Na Portaria 530
Art. 100. O arrendatário fica obrigado a executar a obra conforme o projeto executivo aprovado pela Antaq.

§ 1º Pleitos de alterações no projeto executivo previamente aprovado pela Antaq exigirão nova análise e manifestação da Agência, nos termos do art. 96.

§ 2º Desde que considerada compatível com o termo aditivo já celebrado, a aprovação da alteração do projeto executivo pela Antaq não exigirá celebração de um novo termo aditivo ou autorização do poder concedente.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 100. O arrendatário fica obrigado a executar a obra conforme o projeto executivo, após a análise de aderência pela Antaq, nos termos do parágrafo único do art. 99.

§ 1º Pleitos de alterações no projeto executivo previamente analisados pela Antaq exigirão nova manifestação da Agência, nos termos do art. 96.

§ 2º Desde que considerada aderente ao termo aditivo já celebrado, a aprovação da alteração do projeto executivo pela Antaq não exigirá celebração de um novo termo aditivo ou autorização do poder concedente.

? Comentários
Ajuste de redação para melhor explicitar os parágrafos 1° e 2º do artigo 100

? Alteração do inciso II do Art. 101

? Na Portaria 530
Art. 101. Caberá à administração do porto:

I - autorizar o início da realização da obra quando se tratar de investimento na infraestrutura comum do porto ou quando a obra, ainda que realizada nos limites da área arrendada, puder gerar impacto negativo sobre as atividades realizadas em áreas externas; e

II - acompanhar a realização da obra.

§ 1º Quando for o caso, a administração do porto deverá, ao autorizar o início da realização da obra, indicar as ações necessárias para mitigar seus impactos negativos sobre as operações do porto.

§ 2º Caso a administração do porto constate atraso na execução do cronograma ou que a obra não corresponde ao que foi definido no projeto executivo, comunicará o fato à Antaq.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 101 ....................

II - acompanhar e fiscalizar a realização da obra, indicando o montante de investimentos realizados em bens do arrendamento que deverão ser reconhecidos para fins de avaliação do cumprimento das obrigações do contrato..................

? Comentários
O inciso II traz novas atribuições à Autoridade Portuária na execução dos investimentos por parte dos arrendatários, que além de acompanhar a obra, deverá fiscalizar e indicar o montante de investimento realizados.

? Inclusão do Parágrafo Único no Art. 108

? Na Portaria 530
Seção II

Da transformação

Art. 108. Desde que não seja vedada pelo contrato de arrendamento, a arrendatária poderá realizar operação de transformação societária ou de registro independentemente de prévia anuência do poder concedente.

? Como fica na Portaria 1166
Art. 108 .......................

Parágrafo único. Caso a transformação ou reorganização societária tenha efeitos no controle societário ou na titularidade do contrato, incidem as hipóteses de análise prévia previstas na Seção III e IV deste Capítulo.

? Comentários
Ajuste de redação referenciando o Artigo 108 às seções III e IV do capítulo.

 

CAPÍTULO VI-A

DAS MEDIDAS CAUTELARES ADMINISTRATIVAS

Art. 122-A. A arrendatária poderá requerer medida cautelar administrativa quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo da demora, no que se refere aos processos de que trata esta Portaria.

  • 1° A probabilidade do direito pressupõe a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo interessado, e a provável subsunção dos fatos à norma invocada.

  • 2° O perigo da demora deverá estar comprovado por meio de elementos que demonstrem, de forma clara, o perigo de dano ou o risco na ineficácia do provimento final, de maneira que seja do interesse público o deferimento da medida antecipadamente, resguardando a efetividade da decisão final.

  • 3° O requisito previsto no parágrafo § 2° não se caracteriza se a arrendatária tiver dado causa ou concorrido para o fato ensejador do perigo da demora.


Art. 122-B. A medida cautelar poderá ser efetivada mediante suspensão total ou parcial de obrigações contratuais de desempenho, investimento, pagamento e qualquer outra medida idônea para a garantia do direito.

  • 1° O Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários poderá determinar outras medidas que considerar adequadas para a efetivação do provimento final, ainda que não tenham sido requeridas.

  • 2° As obrigações contratuais não executadas em razão do deferimento da medida cautelar não ensejarão a aplicação de penalidades durante sua vigência, sem prejuízo da validade das penalidades cujo fato gerador seja anterior à data de seu deferimento.


Art. 122-C. A medida cautelar será requerida ao Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários.

Parágrafo único. O requerimento deverá vir acompanhado com os documentos que demonstrem os elementos estabelecidos no art. 122-A.

Art. 122-D. Antes de decidir sobre a medida cautelar, o Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários poderá ouvir a autoridade portuária e a Antaq, as quais deverão se manifestar no prazo de até 30 (trinta dias).

Parágrafo único. Quando a matéria objeto do pedido estiver em trâmite na Antaq, a agência reguladora deverá ser ouvida acerca do processo.

Art. 122-D. A decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a medida cautelar deverá estar amparada em análise técnica e jurídica, com as respectivas razões de fato e de direito.

  • 1° Constituem elementos essenciais à motivação do ato que concede a medida cautelar, sem prejuízo de outros a serem considerados em cada caso:


I - a demonstração do interesse público envolvido; e

II - a proporcionalidade da medida, segundo a sua necessidade, utilidade e adequação.

  • 2° A medida cautelar poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

  • 3° A medida cautelar deverá ser concedida por prazo determinado, mas poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

  • 4° O ato de que trata o caput será externalizado por meio de Despacho Decisório, o qual conterá, para os casos de concessão da cautelar, no mínimo:


I - a medida cautelar deferida e o respectivo prazo de duração ou termo, com a previsão de prorrogação a critério da administração pública, se for o caso;

II - a determinação de instauração do processo administrativo principal, nos casos de medida cautelar antecedente;

III - a possibilidade de modificação e/ou revogação da medida a qualquer momento;

IV - a obrigação da arrendatária de restituir os danos correlatos aos pedidos julgados parcial ou totalmente improcedentes, quanto ao mérito ou à extensão dos seus efeitos;

V - a determinação de cientificação da decisão à Antaq e à autoridade portuária.

  • 5º Nos casos em que a medida cautelar possa impactar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o processo deverá ser encaminhado à Antaq para adoção das providências cabíveis.

  • 6° Os parâmetros utilizados para a concessão da medida cautelar:


I - não vinculam a decisão de mérito do processo administrativo principal; e

II - devem ter seus efeitos econômico-financeiros considerados no processo principal.

Art. 122-E. Da decisão do Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários que indeferir o pleito de medida cautelar cabe recurso ao Ministro da Infraestrutura no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 123-A. O Plano Básico de Implantação - PBI aprovado poderá ser alterado, por solicitação do arrendatário ou da Antaq, mediante prévia apreciação pelo poder concedente, observadas as regras do contrato e da legislação aplicável.

  • 1º A alteração de que dispõe o caput não altera a matriz de riscos contratual.

  • 2º O poder concedente poderá rejeitar as alterações do PBI caso não estejam aderentes ao contrato.

  • 3º O deferimento da revisão do PBI ensejará a manifestação de Declaração de Não Objeção por parte do poder concedente.


 

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