Foi publicada no D.O.U. de 1º/10/2014 a Portaria nº 349 da Secretaria de Portos.
A referida Portaria regulamenta o art. 57 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Em outras palavras, disciplina o procedimento de renovação antecipada dos contratos de arrendamento portuário em vigor firmados sob a vigência da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada.
A normativa era medida exigida pelo TCU e necessária para que a SEP concluísse a avaliação de diversos pedidos já apresentados, atualmente em número de 20, aproximadamente, segundo informações da SEP.
Na visão da Agência Porto Consultoria, a mencionada Portaria dá publicidade a um procedimento novo, viabilizado pela Nova Lei dos Portos, e que, por estar sendo regulamentado, traz segurança jurídica, transparência e agilidade aos arrendatários pleiteantes de renovação antecipada.
Em suma, a Portaria estabelece as competências da SEP, ANTAQ e Autoridade Portuária no processo, os critérios para a renovação, as etapas do processo, a formatação do termo aditivo de renovação, e como deve ser apresentado o Projeto Executivo referente ao Plano de Investimentos anteriormente aprovado pela SEP.
O presente Boletim tem por objetivo discutir o tema da renovação antecipada dos contratos de arrendamento pós-1993 à luz da Portaria nº 349 da SEP.
Entendendo a renovação antecipada à luz da Portaria nº 349 da SEP
A Nova Lei dos Portos e suas normas derivadas definiram os procedimentos e as obrigações resultantes necessários para viabilizar a renovação antecipada dos contratos de arrendamento pós-1993. Antes, os arrendatários só podiam encaminhar de última hora ao governo seus pedidos para se manter à frente dos terminais em portos públicos, sem garantia de sucesso.
Agora, em virtude do previsto no art. 57 da Nova Lei dos Portos, os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua prorrogação antecipada, a critério do poder concedente.
Contudo, estabelece a nova lei que tal prorrogação antecipada dependerá da aceitação expressa de obrigação de realizar investimentos, segundo Plano de Investimentos elaborado pelo arrendatário e aprovado pelo poder concedente (SEP) em até 60 (sessenta) dias.
A ampliação da infraestrutura existente é compensada, via de regra, pela garantia de que as empresas ganharão mais tempo para explorar suas instalações. Com horizonte contratual estendido, elas têm segurança suficiente para recuperar seus investimentos.
Dos 3 vetores de expansão da infraestrutura portuária brasileira promovidos atualmente pela SEP, quais sejam, arrendamentos portuários, terminais privados e renovação antecipada, este último é o mais imediatista, pois refere-se a contratos já existentes, possibilitando de forma pragmática alavancar os investimentos nos portos e mitigar a deficiente infraestrutura logística do país.
Quanto às competências, a Portaria nº 349 da SEP, define que compete à SEP no procedimento de renovação antecipada:
I - verificar o cumprimento dos requisitos de admissibilidade;
II - analisar e deliberar sobre o Plano de Investimentos; e
III - celebrar o Termo Aditivo de Prorrogação.
A ANTAQ, por sua vez, tem o seguinte papel no processo:
I – analisar e deliberar sobre os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA;
II - aferir a adimplência financeira da arrendatária perante a ANTAQ; e
III - analisar e deliberar sobre o Projeto Executivo.
Já a Autoridade Portuária caberá:
I - aferir o cumprimento das obrigações contratuais vigentes;
II - acompanhar a execução física do Projeto Executivo; e
III - subsidiar com análises, documentos e informações a SEP e a ANTAQ.
Na visão da Agência Porto Consultoria a Portaria esclarece o papel de cada entidade no processo. Isso porque a Lei nº 12.815/2013 menciona apenas o papel decisório da SEP. Contudo, cabe à ANTAQ um papel extremamente relevante de análise do EVTEA, análise esta decisiva para a posterior aprovação do pleito pela SEP.
E quais seriam os requisitos de admissibilidade, ou sejam, quais contratos arrendamentos podem ser objeto de renovação antecipada?
Segundo o art. 6º da Portaria nº 349, a SEP poderá prorrogar, a seu critério, apenas e aqueles contratos de arrendamento em vigor que, cumulativamente, atendam aos seguintes requisitos:
I - tenham sido firmados sob a vigência da Lei n° 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; e
II - possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada.
Na visão da Agência Porto Consultoria, na prática, os requisitos são 4:
a) Contrato de arrendamento firmado após a vigência da Lei n° 8.630/93;
b) Previsão expressa, no contrato, de possibilidade de prorrogação contratual;
c) Prorrogação contratual ainda não realizada; e
d) Contrato de arrendamento em vigor.
Em outras palavras, não pode ser objeto de renovação antecipada contrato de arrendamento já vencido ou que já tenha sido objeto de prorrogação anterior.
Outro artigo a destacar é o artigo 7º, que contém os critérios para conseguir a prorrogação antecipada, quais sejam:
I - cumprimento das obrigações contratuais vigentes;
II - aprovação do Plano de Investimentos; e
III - aprovação do EVTEA.
Em síntese, primeiramente, para que a SEP defira o pedido de renovação antecipada, o arrendatário pleiteante deverá estar em dia com suas obrigações contratuais vigentes. A lógica implícita neste artigo é a de avaliar se a execução do contrato, em sua primeira “pernada” se deu em conformidade com o previsto originalmente. O Poder Concedente não tem interesse em renovar contrato com um arrendatário que não cumpriu com suas obrigações, tendo sido, por exemplo, inadimplente, ou não movimentando a quantidade mínima de carga preestabelecida no contrato.
Portanto, neste quesito, a Portaria nº 349 estabelece que tal avaliação será feita com a ajuda da Autoridade Portuária competente. Nada mais razoável, uma vez que tais contratos, à época, foram firmados diretamente com as Autoridades Portuárias respectivas, sendo estas últimas as mais qualificadas para atestarem se tais contratos foram cumpridos ou não.
Assim, caberá a Autoridade Portuária atestar, mediante Relatório Circunstanciado, com informações relativas:
I - ao atendimento dos níveis mínimos de movimentação;
II - aos investimentos obrigatórios;
III - às melhorias implementadas pela arrendatária;
IV - à qualidade e os parâmetros de desempenho;
V - à adimplência financeira da arrendatária e das pessoas jurídicas, direta ou indiretamente, controladoras, controladas, coligadas ou de controlador comum com a arrendatária perante à Autoridade Portuária;
VI - a penalidades aplicadas;
VII - às obrigações específicas relacionadas à prorrogação do contrato; e
VIII - à manutenção das condições de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômica e regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista.
Anexo ao Relatório Circunstanciado, a Autoridade Portuária deverá juntar cópia do processo administrativo da licitação que originou o contrato de arrendamento; cópia do contrato de arrendamento e seus aditivos, se houver; relação de processos judiciais e extrajudiciais, nas 3 esferas, relativos ao contrato de arrendamento, em tramitação ou com trânsito em julgado pendente de execução; e informações comparativas relativas aos terminais congêneres.
Observa-se, portanto, que o cumprimento das obrigações contratuais vigentes é analisado sob diversos aspectos, de maneira muito completa, a fim de apurar detalhadamente o histórico da execução do contrato e como foi a atuação do arrendatário na primeira “pernada” do contrato.
Quanto ao conteúdo do Plano de Investimentos, o artigo 9º explicita que este nada mais é do que a descrição simplificada dos investimentos pretendidos e da capacidade e do desempenho esperados. O Plano de Investimentos é considerado, para todos os fins, investimento mínimo. Portanto, o cuidado na definição do CAPEX, nessa fase, torna-se vital para não comprometer o equilíbrio do contrato.
É importante mencionar que o Plano de Investimentos deverá ser elaborado em conformidade com as políticas e as diretrizes públicas, o planejamento do setor portuário e a vocação da área arrendada.
Nesse sentido, os investimentos propostos pelo arrendatário deverão estar em conformidade com o PNLP, PGO, Plano Mestre e PDZ do porto em questão.
Uma novidade da Portaria nº 349 é a possibilidade de a arrendatária poder apresentar pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento associado a eventos pretéritos conjuntamente com o Plano de Investimentos.
Ou seja, eventos passados que, ao longo da primeira “pernada”, desequilibraram o contrato, poderão ser também considerados quando da análise do pedido de renovação antecipada.
Quanto a este tema, a Portaria estabelece que a não apresentação do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro associado a eventos pretéritos junto com o Plano de Investimentos implicará o reconhecimento, em caráter irrevogável e irretratável, pela arrendatária, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento.
É importante não confundir o reequilíbrio derivado de tais eventos pretéritos com o reequilíbrio derivado da própria renovação antecipada. Em outras palavras, o mecanismo de renovação antecipada é evento suficiente para, por si só, ensejar a recomposição do equilíbrio econômico do contrato.
A ideia da SEP é, no momento da renovação antecipada, reequilibrar o contrato seja em razão da própria prorrogação, como também em razão a eventos pretéritos que tenham previamente desequilibrado o contrato de arrendamento.
No que tange ao EVTEA a ser apresentado pelo arrendatário, este, segundo a Portaria nº 349, deverá observar o Plano de Investimentos e os normativos vigentes que regulamentem a matéria.
Em outras palavras, considerando a legislação atual, o EVTEA deverá observar o estabelecido na Resolução ANTAQ nº 3.220 de 8 de janeiro de 2014 e na Nota Técnica ANTAQ nº 7.
Na hipótese de haver pedido de reequilíbrio associado a eventos pretéritos, o EVTEA também deverá considerá-los, para todos os efeitos.
Para os casos em que o investimento proposto tiver prazo de amortização superior ao prazo da prorrogação, a SEP estabelece que tal investimento não ensejará recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
Quanto aos procedimentos da renovação antecipada, o pleito deverá ser dirigido à SEP, e conterá os seguintes documentos:
I - Plano de Investimentos;
II - EVTEA,
III - pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento associado a eventos pretéritos, se houver;
IV - documentos relativos à manutenção das condições de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômica e regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista; e
V - outros documentos, que a arrendatária julgar pertinentes, em especial, mas não limitado, aos aspectos referenciados no art. 8º, que trata do cumprimento das obrigações contratuais.
Recebido o pedido de renovação, a SEP solicitará Relatório Circunstanciado à Autoridade Portuária, cabendo a esta responder em 15 dias.
Do protocolo do pedido de renovação, a SEP, no prazo de 60 dias, verificará o cumprimento dos critérios de admissibilidade (ser contrato em vigor firmado sob a vigência da Lei n° 8.630, de 1993; e possuir previsão expressa de prorrogação ainda não realizada), bem como deliberará PRELIMINARMENTE sobre o Plano de Investimentos.
Caso a decisão da SEP seja de improcedência, caberá solicitação de reconsideração, no prazo de 5 dias, contados do recebimento da comunicação de indeferimento.
Uma vez deferido preliminarmente o pleito, a SEP encaminhará o processo a ANTAQ, para análise do EVTEA e aferição da adimplência financeira da arrendatária perante a ANTAQ.
É importante ressaltar que, apesar da Portaria nº 349 ter definido prazo para a SEP e para a Autoridade Portuária, esta não definiu prazo para a deliberação da ANTAQ.
Na prática, sabe-se que a atuação da ANTAQ inclui, se necessário, a solicitação de informações adicionais ao arrendatário, de agendamento de reuniões e, inclusive, a solicitação de revisão do EVTEA e do Plano de Investimentos. Nos casos de necessidade de revisão do Plano de Investimentos, a ANTAQ deverá comunicar o fato à SEP.
Na hipótese de não aprovação do EVTEA, a ANTAQ comunicará a decisão ao arrendatário, que poderá pedir reconsideração, no prazo regulamentar. Mantida a decisão de indeferimento, os autos serão arquivados, após comunicação à arrendatária.
Na hipótese de aprovação do EVTEA, a ANTAQ devolverá o processo à SEP para a ratificação da aprovação do Plano de Investimentos e celebração do Termo Aditivo.
Quanto aos pedidos de prorrogação antecipada já em tramitação antes da Portaria, estes deverão ser adaptados aos termos desta, mediante instrução complementar, sem prejuízo da continuidade das análises em curso. Nestes casos, como a análise do EVTEA pela ANTAQ teve início antes da aprovação da SEP, o prazo de 60 dias para a deliberação preliminar da SEP contará a partir da data de aprovação do EVTEA.
Porém, é dispensada a instrução complementar dos pedidos de prorrogação antecipada já deliberados pela ANTAQ.
Na visão da Agência Porto Consultoria tais regras de transição são de grande valia, já que garantem que os processos já deliberados pela ANTAQ não terão que se adequar à nova Portaria e serem submetidos a novas deliberações, bem como permitem que os processos em trâmite sejam submetidos a uma instrução complementar, dando aos respectivos arrendatários prazo para que possam se adequar aos termos da nova Portaria, sem prejuízo da continuidade de suas análises.
No que tange ao Termo Aditivo de prorrogação, este será celebrado entre a SEP e a arrendatária, com a interveniência da ANTAQ e da Autoridade Portuária, que conterá, dentre outras, cláusulas relativas:
I - às obrigações de investimento, de capacidade, de desempenho e de movimentação mínima, em conformidade com o Plano de Investimentos e seus prazos; e
II - ao Projeto Executivo.
Importante salientar que, nos casos em que os investimentos propostos no Plano de Investimentos não sejam suficientes para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento até o término da vigência contratual prorrogada, constará no Termo Aditivo obrigação futura de investimentos a serem realizados, de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento.
Nestes casos, a arrendatária poderá, alternativamente e a critério da SEP/PR, propor o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento na Remuneração do Arrendamento, em parcela única, ou no prazo do contrato de arrendamento, ao invés de fazer novos investimentos.
O Termo Aditivo conterá, ainda, fórmula para a correção dos valores remanescentes a serem investidos ao longo do tempo e a data limite para a apresentação de novo Plano de Investimentos.
Após a prorrogação, a arrendatária deverá apresentar à SEP, no prazo de até 12 meses contados da data da assinatura do Termo Aditivo, Projeto Executivo referente ao Plano de Investimentos aprovado com a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) do profissional competente, na forma da regulamentação vigente.
O Projeto Executivo conterá, entre outros, planilha orçamentária, com a respectiva ART do profissional competente, contemplando os investimentos propostos, bem como planilha com a descrição dos serviços ou itens de fornecimento contemplados nas verbas destinadas ao programa de manutenção, melhoria, atualização e renovação de ativos depreciados, se for o caso.
Na especificação dos custos serão considerados preços e códigos de sistemas referenciais de custos oficiais e preços de referência empregados pelo Governo Federal em projetos de natureza assemelhada já avaliados por órgãos de controle, admitida, na ausência daqueles, a adoção de valores de mercado, mediante a apresentação de, no mínimo, três orçamentos firmados por fornecedores idôneos.
A SEP encaminhará o Projeto Executivo à ANTAQ, para análise e deliberação quanto à conformidade com o Plano de Investimentos aprovado e o EVTEA, ouvida a Autoridade Portuária. A ANTAQ dará ciência à SEP da sua análise e deliberação.
Caso o investimento indicado no Projeto Executivo seja inferior ao previsto no Plano de Investimentos aprovado, a arrendatária deverá, alternativamente e a critério da SEP, propor a reversão imediata do valor de investimento não contemplado no Projeto Executivo em Remuneração do Arrendamento, a ser paga em parcela única, ou a readequação do prazo do contrato de arrendamento, para efeitos de reequilíbrio econômico-financeiro.
É importante ressaltar que o investimento indicado no Projeto Executivo que ultrapassar o investimento previsto no Plano de Investimentos aprovado não ensejará recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
Posição da Agência Porto Consultoria
A grande novidade da mencionada Portaria, na visão da Agência Porto Consultoria, é o disciplinamento da antecipação de renovação contratual mediante novos investimentos. Anteriormente, tal medida já existia, ou seja, já havia esse tipo de antecipação, porém não havia disciplinamento sobre o tema.
Nesse sentido, pode-se dizer que o objetivo da Portaria nº 349 é assegurar a realização de investimentos imediatos com vistas à expansão, modernização e otimização das instalações portuárias; uniformizar e padronizar os critérios de análise das solicitações; e dar publicidade, transparência e segurança jurídica aos trâmites e critérios de análise dos pedidos de renovação antecipada.
Na opinião da Agência Porto Consultoria, a Portaria esclarece o papel de cada entidade no processo. Isso porque a Lei nº 12.815/2013 menciona apenas o papel decisório da SEP.
Contudo, cabe à ANTAQ um papel extremamente relevante de análise do EVTEA, análise esta decisiva para a posterior aprovação do pleito pela SEP. A participação da Autoridade Portuária, sobretudo na avaliação do cumprimento das obrigações contratuais vigentes, também restou bem definida.
Novidade interessante para os arrendatários, é a possibilidade de poder apresentar pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento associado a eventos pretéritos conjuntamente com o Plano de Investimentos.
Tal previsão possibilita ao arrendatário, no momento da renovação antecipada, reequilibrar seu contrato seja em razão da própria prorrogação, como também em razão a eventos pretéritos que tenham previamente desequilibrado seu contrato de arrendamento.
Outro ponto positivo é a definição de procedimentos e prazos. Fica definido o prazo de 15 dias para a Autoridade Portuária enviar o Relatório Circunstanciado à SEP.
Do protocolo do pedido de renovação, a SEP tem o prazo de 60 dias para verificar o cumprimento dos critérios de admissibilidade e deliberar preliminarmente sobre o Plano de Investimentos.
Contudo, um ponto negativo da Portaria nº 349 é que, apesar de ter definido prazo para a SEP e para a Autoridade Portuária, na fase de admissibilidade do pedido, esta não definiu prazo para a ANTAQ analisar os estudos, assim como não definiu um prazo para a SEP se posicionar quando do regresso dos estudos analisados pela ANTAQ. Prazos bem definidos em cada uma das fases – da entrada do pedido à assinatura do aditivo – deixariam a Portaria mais completa e daria mais segurança ao investidor.
De qualquer forma, na visão da Agência Porto Consultoria, a mencionada Portaria dá publicidade a um procedimento novo, viabilizado pela Nova Lei dos Portos, e que, por estar sendo regulamentado, traz mais segurança jurídica, transparência e agilidade aos arrendatários pleiteantes de renovação antecipada.
Sendo o que se tem para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Santos, 3 de outubro de 2014.
Fabrizio Pierdomenico Juliana Machado de Souza
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Ivam Jardim Arienti