Nesse sentido, foi publicado no DOU o Decreto nº 8.464, de 8 de junho de 2015, que modifica 2 importantes dispositivos da regulamentação da nova Lei dos Portos (Decreto nº 8.033/2013).
O novo decreto altera os artigos 9º e 24 do Decreto nº 8.033/2013, que passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 9º Nas licitações de concessão e de arrendamento, serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento:
I - maior capacidade de movimentação;
II - menor tarifa;
III - menor tempo de movimentação de carga;
IV - maior valor de investimento;
V - menor contraprestação do poder concedente;
VI - melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente; ou
VII - maior valor de outorga.” Grifos nossos
"Art. 24. A aplicação do disposto no § 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, só será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento.” Grifos nossos
O artigo 9º, que trata dos critérios de julgamento nas licitações de concessões e arrendamento, foi alterado substancialmente. Em sua redação original, o dispositivo propunha apenas 3 critérios-base para as licitações, no qual pelo menos um deles necessariamente deveria ser aplicado, ainda que pudesse vir a ser combinado ou não com outros critérios. Eram eles: a) maior capacidade de movimentação; b) menor tarifa; e c) menor tempo de movimentação de carga.
Na nova redação, como pode-se ver na citação acima, são 7 os critérios-base, reincluindo, como previsto, o “maior valor de outorga”, critério então utilizado pela revogada Lei nº 8.630/93.
Por sua vez, no tocante ao art. 24, que trata dos requisitos para a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, foi substituída uma pequena conjunção – “e” por “ou” –, porém tal mudança traz grandes impactos positivos em prol da expansão da infraestrutura portuária.
Na redação original, a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado só era permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional E econômica de realização de licitação de novo arrendamento.
Agora, com a nova redação, a expansão será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional OU econômica de realização de licitação de novo arrendamento.
Na época da publicação do Decreto nº 8.033, a Agência Porto Consultoria, inclusive, chegou a publicar artigo específico sobre o teor do artigo 24 do Decreto nº 8.033/2013, advogando que este, a pretexto de regulamentar o artigo 6º da Lei nº 12.815/2013, não condizia, do ponto de vista econômico e institucional, com os objetivos da mesma, por diversos motivos.
De certa forma, pode-se dizer que, na visão da Agência Porto Consultoria, a exigência de comprovação de apenas uma das inviabilidades em muito melhora a aplicabilidade efetiva do dispositivo, sobretudo do ponto de vista dos administradores portuários que analisaram tais casos de expansão da área do arrendamento.
POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA
A retomada do critério de maior valor de outorga tem como objetivo manter a possibilidade de atuar com as diversas formas de concessão, de acordo com o perfil do empreendimento.
Devido à atual conjuntura política, marcada pela escassez de recursos públicos, o governo cogitou a adoção, nas licitações do setor portuário, do critério de maior outorga, ao invés dos critérios de maior movimentação, menor tarifa ou maior eficiência, estabelecidos na nova Lei dos Portos.
Como o art. 9º do Decreto nº 8.033 não elencava o valor de outorga como um dos possíveis critérios de julgamento de licitação, foi necessário baixar novo decreto alterando-o.
Contudo, a adoção do valor de outorga nas licitações significará a necessidade de ajuste nos estudos e, posteriormente, no caso do Bloco 1, de nova consulta ao TCU. Evidentemente que tratar-se-á de uma revisão mais rápida que a primeira, visto que envolve ajuste pontual, mas que muito provavelmente representará atraso na publicação dos editais.
Parece que o governo se convenceu, infelizmente somente agora, de que o critério de “maior valor de outorga” é mais simples e eficaz para as concessões de portos e, podem, neste momento de ajuste fiscal, reforçar o caixa.
Ao que tudo indica, o critério de “menor tarifa” deixou de ser o favorito, ao menos por enquanto, tendo servido, infelizmente, para retardar a efetivação dos arrendamentos, visto que foi tema central dos debates e análises do TCU, tendo se mostrado um critério de definição ambígua, como bem apontou o TCU, e complexa, muito passível de gerar discussões sobre a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
Contudo, a principal dúvida é sobre a destinação de tais outorgas. Serão as mesmas revertidas para a SEP ou para as Autoridades Portuárias? São, evidentemente, pontos a serem esclarecidos. Espera-se, no mínimo, que tais recursos sejam de alguma forma vinculados à infraestrutura portuária, tão carente de melhorias.
Sendo o que se tinha para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Santos, 9 de junho de 2015.
Fabrizio Pierdomenico Juliana Machado de Souza
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