A ANTAQ publicou, no último dia 21 de outubro, minutas de duas importantes normas: A Resolução nº 3.707, que regula a prestação de serviços portuários, e a nº 3.708, que regula a exploração de áreas e instalações nos portos organizados.
Ambas são objeto de audiência pública para a obtenção de subsídios e informações adicionais para o aprimoramento de seus respectivos conteúdos.
O envio de contribuições por qualquer interessado deverá ser realizado entre os dias 23 de outubro e 21 de novembro de 2014, através de canal direto no sítio eletrônico da ANTAQ (http://www.antaq.gov.br).
O presente boletim tem por finalidade informar e analisar as características centrais da Resolução nº 3.707, apontando, por fim, alguns pontos críticos identificados pela Agência Porto Consultoria.
Resolução ANTAQ nº 3.707
A nova Resolução regulará a "prestação de serviço portuário em bases não discriminatórias e a utilização excepcional de áreas e instalações portuárias concedidas, arrendadas ou autorizadas".
A resolução buscou distinguir os conceitos de "preço" e "tarifa de serviço", estabelecendo balizas claras para a complexa e controversa questão tarifária.
Para se ter uma ideia, no setor portuário, “tarifa” é um termo utilizado com, pelo menos, 5 sentidos distintos:
- O cobrado pelas Administrações dos Portos pelo uso das infraestruturas básicas e pelos serviços condominiais prestados;
- O cobrado pelos arrendatários (nos Portos Públicos) por seus serviços;
- O cobrado pelas Administrações dos Portos pelo uso de ativos (pátios, armazéns, etc.) disponibilizados por período determinado aos arrendatários;
- O cobrado pelos inúmeros prestadores de serviços conexos (transporte interno, armazenagem na retroárea contígua, p. ex.);
- O cobrado pelo que paga o dono da carga pelo conjunto desses serviços.
A própria nova Lei dos Portos (Lei nº 12.815/2013) não contribui, utilizando o termo “tarifa” em 3 acepções distintas:
- O valor cobrado pelas Administrações dos Portos pelo uso das infraestruturas básicas e pelos serviços condominiais prestados;
- O cobrado pelos arrendatários (nos Portos Públicos) por seus serviços;
- O cobrado pelas autorizatários de instalações portuárias privadas localizadas fora da área do porto organizado por seus serviços.
É justamente esta obscuridade que a Resolução nº 3.707 procura esclarecer. Se após a audiência pública não houver modificações, fica definido que os arrendatários, os operadores e também os autorizatários cobram “preços” de seus clientes e não tarifas portuárias. Assim, se a relação for outorgado – usuário/dono da carga, trata-se de “preço”.
Já as Administrações dos Portos organizados cobram “tarifas portuárias” pela utilização da infraestrutura ou contratação de serviços no porto organizado. Assim, se a relação for Administração do Porto – outorgado, trata-se de “tarifa”.
A Resolução nº 3.707 cria, ainda, um novo conceito: “tarifa de serviço”. Trata-se, na prática, de um preço (por ser cobrado pelo arrendatário ao usuário/dono da carga) regulado (valor-teto); e, bem assim, apenas quando estabelecido nos contratos de arrendamento.
Ou seja, uma salvaguarda, certamente prevista para quando a concorrência no “mercado relevante” específico, para aquele segmento, for parca ou inexistente. Onde não há esta previsão contratual, valeria a regra do preço negociado. Alguns editais futuros de arrendamento estabelecerão este critério.
Até esta parte da Resolução (Capítulo “DAS DEFINIÇÕES”) parece haver clareza e os conceitos de preço, tarifa portuária e tarifa de serviço parecem estar bem definidos.
Contudo, na visão da Agência Porto Consultoria, quando analisa-se o restante da resolução, percebe-se que, paradoxalmente, as normas subsequentes, que contêm as implicações práticas derivadas de tais conceitos acabam, na verdade, confundindo os conceitos que ela mesma havia definido anteriormente.
Explica-se. A partir das definições de preço, tarifa portuária e tarifa de serviço contidas nas definições da Resolução nº 3.707, a tendência lógica seria a de se concluir pelas seguintes implicações práticas:
- O valor cobrado pela prestação dos serviços portuários prestados pelos outorgados passa a ser definitivamente um preço negociado livremente entre o prestador e o tomador do serviço em uma relação jurídica de natureza privada, o que afasta, em tese, a regulação de valores pela ANTAQ;
- A exceção ficaria por conta dos valores previamente fixados nos contratos de arrendamento celebrados entre a SEP e os arrendatários de terminais públicos, o que deve ocorrer caso a caso de acordo com a modelagem proposta pela ANTAQ nos futuros leilões.
Nesses casos, a regulação de preço seria aplicável apenas aos titulares de terminais públicos (arrendatários) e os terminais privados (autorizatários) permaneceriam com a liberdade de preços junto aos usuários/donos de carga.
Contudo (e lamentavelmente!), muitas normas da própria Resolução nº 3.707 acabam indo de encontro com suas próprias definições, confundindo aqueles 3 conceitos que pareciam bastante claros num primeiro momento.
O art. 3º, por exemplo, estabelece que “As relações de que trata esta Resolução serão exercidas em regime de direito privado, [...]” (grifos nossos). Até aqui, tudo em perfeita consonância com a definição de preço.
Porém, estranhamente, os artigos que tratam da prestação em bases não discriminatórias (arts. 4º, 5º, 6º e 7º, principalmente), basicamente exigem que arrendatários, autorizatários e concessionários atendam a todo e qualquer usuário, seja ele quem for, e mais, que tais usuários sejam atendidos de forma igual, com a mesma qualidade de serviço e, pasmem, com os mesmos preços e tarifas se movimentarem cargas em condições similares...
A Resolução autoriza a recusa apenas nos casos em que esta se fundamente em impossibilidade técnica (incompatibilidade da carga) ou operacional (indisponibilidade de capacidade estática ou dinâmica). Ou seja, se não por motivos técnicos ou operacionais, toda recusa será considerada ilegítima pela ANTAQ e, portanto, uma prática discriminatória do arrendatário, autorizatário ou concessionário, cabendo a Agência interferir nestes casos.
Além disso, pode-se dizer que a Resolução trata a prática de preços diferenciados entre usuários que movimentam cargas em condições similares como prática discriminatória.
O art. 7º considera os seguintes elementos para determinar se as condições entre os usuários são ou não similares:
- Prazo contratual;
- Tipo de carga movimentada;
- Volume de carga movimentada;
- Existência de cláusula de pagamento mínimo por reserva de capacidade de movimentação; e
- Condições de pagamentos.
Para verificar o atendimento dos critérios acima, a ANTAQ poderá solicitar à arrendatária, à autorizatária ou à concessionária a memória de cálculo dos preços ou tarifas e os descontos praticados, podendo determinar, motivadamente, obrigações sempre que houver preços, tarifas portuárias ou tarifas de serviço discriminatórias ou abusivas.
Contudo, embora o art. 7º elenque alguns parâmetros para a verificação dos casos em que não haveria prática discriminatória ou abusiva, a mesma parece carecer de uma mais adequada abrangência e especificação do que, exatamente, seria tal discriminação em termos de preços.
Enfim, o ponto crítico aqui diz respeito ao paradoxo entre a relação prestador/usuário, regida pelo direito privado, conforme preleciona o próprio artigo 3º da Resolução nº 3.707, mas, por outro lado, a limitação de sua autonomia e liberdade empresariais, notadamente para determinadas ações comerciais e estratégicas (as quais devem ser sigilosas em alguns casos) objetivando a fidelização de clientes e o posicionamento estratégico no mercado, como por exemplo o oferecimento de descontos, o que poderia ser considerado discriminatório pela ANTAQ em alguns casos.
Frisa-se que tais normas limitativas da liberdade, autonomia empresariais e da livre negociação de preços aplicam-se não apenas aos terminais arrendados e aos portos concessionados, mas também aos terminais privados (TUPs), o que causa ainda mais estranheza, já que estes últimos são construídos em áreas privadas (e não em área da União) e, a partir do modelo da nova Lei dos Portos, localizam-se fora dos portos organizados (públicos).
Outo ponto da Resolução nº 3.707 que conflita diretamente com a ideia de que a relação prestador/usuário é regulada pelo direito privado é o parágrafo primeiro do art. 7º, que diz o seguinte:
§1º Na determinação dos preços e na concessão de descontos sobre as tarifas, a concessionária, a arrendatária e a autorizatária devem observar os princípios da impessoalidade, da isonomia e da proporcionalidade. (grifos nossos)
Tais princípios não são princípios da Administração Pública? Se a relação prestador/usuário é regida pelo direito privado, e o preço praticado é livremente negociado entre o prestador e o tomador do serviço em uma relação jurídica de natureza privada, porque a determinação dos preços e descontos deve observar princípios que são aplicáveis à Administração Pública?
Mais uma vez a Resolução nº 3.707 se contradiz e traz confusão ao setor regulado.
Além disso, o próprio art. 12 da Resolução, se vier a entrar em vigor, estabelece que os arrendatários, concessionários e autorizatários deverão disponibilizar à ANTAQ, anualmente, os preços e tarifas efetivamente aplicados.
A polêmica neste ponto fica por conta dos limites de competência da ANTAQ, enquanto agência reguladora.
Ou seja, não estaria a ANTAQ extrapolando suas competências, exercendo um grau de ingerência extremamente elevado sobre relações eminentemente privadas?
Evidentemente que em casos de monopólio do serviço, em portos com apenas um terminal, por exemplo, a ANTAQ deve garantir o acesso a todos os usuários e, para tanto, deverá se utilizar do conceito de “tarifa de serviço” e, até mesmo, de algumas das prerrogativas previstas na Resolução nº 3.707.
Contudo, casos de monopólio não podem e nem devem ser tratados de maneira igual a casos de mercados com concorrência perfeita. Se assim o for, a própria regulação acabará por prejudicar a concorrência que deveria estar, na realidade, fomentando.
Por fim, no que tange à utilização dos terminais portuários em caráter excepcional, destaca-se o artigo 9º da Resolução nº 3.707.
Em suma, qualquer interessado estará apto a contratar a oferta de serviços portuários, desde que em caráter excepcional e assegurada a remuneração devida. Referida situação de excepcionalidade restará configurada quando o terminal estiver operando aquém de sua capacidade estática ou dinâmica, sem que haja uma justificativa operacional, sendo que caberá ao titular do terminal comprovar o contrário.
A título de exemplo, a utilização em caráter excepcional poderia ocorrer por exportadores de açúcar que, percebendo que os terminais especializados em seu tipo de carga estão no limite de sua capacidade, optam por usar, excepcionalmente, um outro terminal de granel sólido que, por motivos mercadológicos, está operando aquém de sua capacidade instalada. Evidentemente que o açúcar deverá ser compatível com o tipo de carga movimentada neste outro terminal, e que os exportadores deverão remunerar o terminal por tal serviço.
Posição da Agência Porto Consultoria
Em suma, na visão da Agência Porto Consultoria, a mencionada Resolução define muito bem os conceitos de “preço”, “tarifa portuária” e “tarifa de serviço”, conceitos estes que, se bem esclarecidos, muito provavelmente contribuirão para destravar os processos de arrendamentos em tramitação no TCU há mais de 1 ano, uma vez que uma das 19 condicionantes diz respeito, justamente, à questão tarifária.
Porém, e lamentavelmente, a mesma Resolução apresenta muitas outras normas que acabam indo de encontro com suas próprias definições, confundindo aqueles 3 conceitos que pareciam bastante claros num primeiro momento.
De um lado, a Resolução estabelece que a relação prestador/usuário é regida pelo regime de direito privado, e o preço praticado é livremente negociado entre as partes.
Por outro lado, a mesma minuta de norma determina que os arrendatários, autorizatários e concessionários atendam a todo e qualquer usuário, seja ele quem for, que tais usuários sejam atendidos isonomicamente, com a mesma qualidade de serviço e, mais, com os mesmos preços e tarifas se movimentarem cargas em condições similares!
Ademais, a referida Resolução determina que, numa relação prestador/usuário, regida pelo direito privado, na qual o valor praticado é livremente negociado pelas partes, que os preços e descontos sejam determinados em respeito aos princípios da impessoalidade, da isonomia e da proporcionalidade, princípios que paradoxalmente são aplicáveis à Administração Pública.
Enfim, na visão da Agência Porto Consultoria, a Resolução nº 3.707, apesar de bem intencionada e de conter boas definições, acaba, por outro lado, confundindo e trazendo insegurança jurídica ao setor regulado, uma vez que contém diversas normas que estabelecem um alto grau de ingerência sobre as atividades dos arrendatários e autorizatários, o que limita fortemente suas liberdade e autonomia empresariais, bem como a própria livre negociação de preços.
Espera-se que após as contribuições que serão apresentadas em Audiência Pública, a ANTAQ possa rever tais pontos críticos e sanar tais contradições, a fim de trazer o ambiente de segurança necessários para atrair os investimentos privados de que o setor portuário tanto precisa.
Sendo o que se tem para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Santos, 31 de outubro de 2014.
Fabrizio Pierdomenico Juliana Machado de Souza
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