O presente boletim tem por objetivo apresentar a opinião desta consultoria em relação ao pacote de concessões portuárias, sobretudo em relação à grande novidade anunciada: a reintrodução do maior valor de outorga como critério de julgamento das licitações.
CONTEXTUALIZAÇÃO
Durante mais de 18 meses o futuro das concessões portuárias esteve dependente de intermináveis discussões no TCU sobre 19 questões, tratadas como imprescindíveis para defesa do patrimônio nacional, garantia da concorrência e segurança jurídica, esta última peça fundamental para a atração de investimentos. Nesta lista de questões, houve destaque especial para o tema “tarifa”.
O modelo de licitação apresentado pela SEP ao TCU, referente ao Bloco 1 (portos de Santos e Pará), e que foi finalmente liberado por aquela Corte de Contas no último no dia 6/5, teve como como critério de julgamento dos leilões a maior capacidade de movimentação ou a menor tarifa, a depender do terminal a ser licitado.
Contudo, no dia em que finalmente anunciou a sua nova rodada de concessões em portos, o Governo Federal publicou decreto alterando a regulamentação da Lei de Portos, sendo a mudança principal justamente no artigo que trata dos “critérios de julgamento”...
Em consonância com tais alterações legislativas, durante o anúncio em Brasília, foi publicamente divulgado que o critério da maior outorga será utilizado para o Bloco 2, mas que também poderá valer para o Bloco 1, caso o Tribunal de Contas da União (TCU) aprove a medida. A alteração do critério para o Bloco 1 exigirá ajustes nos estudos e reenvio dos mesmos para apreciação do TCU. Muito provavelmente tratar-se-á de uma análise mais rápida que a primeira, visto que envolve ajuste pontual, mas é inegável que uma nova reapreciação implicará, mais uma vez, em atraso na publicação dos editais.
Tal alteração já vinha sendo noticiada pelo Ministério do Planejamento e divulgada pela imprensa antes mesmo do anúncio desta semana. Devido à atual conjuntura política, marcada pela escassez de recursos públicos, o governo vinha cogitando a adoção, nas licitações do setor portuário, do critério de maior outorga, ao invés dos critérios de maior movimentação, menor tarifa ou menor tempo de movimentação da carga (eficiência), estabelecidos na nova Lei dos Portos.
Ocorre que nem a nova Lei dos Portos, nem o seu decreto regulamentador mencionavam o maior valor de outorga.
Foi nesse contexto que foi publicado no DOU de 9 junho o Decreto nº 8.464, de 8 de junho de 2015, que modifica 2 importantes dispositivos da regulamentação da nova Lei dos Portos (Decreto nº 8.033/2013).
O novo decreto altera os artigos 9º e 24 do Decreto nº 8.033/2013, que passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 9º Nas licitações de concessão e de arrendamento, serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento:
I - maior capacidade de movimentação;
II - menor tarifa;
III - menor tempo de movimentação de carga;
IV - maior valor de investimento;
V - menor contraprestação do poder concedente;
VI - melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente; ou
VII - maior valor de outorga.” Grifos nossos
"Art. 24. A aplicação do disposto no § 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, só será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento.” Grifos nossos
Ao que parece, o governo federal está tentando viabilizar, juridicamente, a utilização do critério da maior outorga para as próximas licitações portuárias que, inicialmente, teriam como critério ou a maior capacidade de movimentação ou a menor tarifa, a depender do terminal a ser licitado.
Mas, seria esta simples alteração em um artigo do decreto capaz de viabilizar juridicamente o novo critério proposto pelo governo?
A LEGALIDADE DA APLICAÇÃO ISOLADA DO CRITÉRIO DA MAIOR OUTORGA NAS LICITAÇÕES PORTUÁRIAS
A mudança feita no artigo 9º do Decreto nº 8.033/13 precisa estar em consonância com o que dispõe a nova Lei dos Portos (Lei nº 12.815/2013). Até porque, trata-se de decreto meramente regulamentador que, como é sabido, não pode restringir nem ampliar o disposto na lei.
Nesse sentido, importante analisar o que a Lei dos Portos prevê em relação aos critérios de julgamento. O artigo que trata deste tema é o de número 6º, que dispõe o seguinte:
“Art. 6º Nas licitações dos contratos de concessão e arrendamento, serão considerados como critérios para julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, e outros estabelecidos no edital, na forma do regulamento.”
Inicialmente, uma leitura rápida e uma interpretação isolada do novo art. 9º do Decreto nº 8.033 poderiam dar a entender que são possíveis de aplicação 7 critérios-base, a depender da escolha do poder concedente, sendo um deles, como visto, o “maior valor de outorga”, critério então utilizado pela revogada Lei nº 8.630/93 e que, segundo noticiado no anúncio, parece voltar a ser o preferido pelo governo neste momento de ajuste fiscal enfrentado pelo país.
Contudo, o mesmo entendimento não surge tão facilmente quando o novo artigo 0º do Decreto é analisado em conjunto com o artigo 6º da Lei dos Portos e, ainda, à luz do espírito desta última.
Isso porque fazendo-se uma interpretação finalística – à luz do espírito da Lei dos Portos – e conjunta destes dispositivos (Art. 6º da Lei + Art. 9º do Decreto), a interpretação resultante é a de que as licitações portuárias SEMPRE deverão considerar pelo menos um dos 3 critérios de julgamento previstos na lei, critérios estes que poderão ser combinados entre eles, ou ainda combinados com os outros critérios que o decreto indica.
Se não fosse este o entendimento, então por que o artigo 6º da Lei nominaria expressamente esses 3 critérios? Se a Lei quisesse que o critério fosse aberto, ou seja, que fosse simplesmente definido em decreto, não teria mencionado expressamente nenhum critério, bastando dizer que este seria posteriormente definido em decreto!
Em suma, a Agência Porto Consultoria entende que a intenção do legislador, ao nominar os 3 critérios do art. 6º, era a de determinar, na realidade, que um deles estivesse SEMPRE presente...
Quem acompanhou o processo legislativo da Lei nº 12.815 sabe que o critério de maior outorga estava consagrado nos portos quando da vigência da Lei nº 8.630/93, e que o novo marco regulatório propositadamente alterou tal critério com o discurso de prontamente diminuir os custos logísticos, garantir a modicidade das tarifas praticadas no setor e, ainda, garantir que os valores utilizados como outorga fossem, portanto, despendidos diretamente na expansão, modernização e otimização da infraestrutura portuária, e não para fazer “caixa”...
Na opinião desta consultoria, o objetivo da nova Lei dos Portos é o de mudança de paradigma. São evidências disso a centralização do modelo de planejamento; a eliminação da carga própria para TUP e exigência de que estes sejam fora da área do porto organizado; a redefinição das competências da SEP, ANTAQ, Autoridade Portuária e CAP; as mudanças nas regras de licitação; dentre outras alterações diametralmente opostas ao modelo vigente na lei anterior.
Foi com este espírito que a nova lei propôs, também, a troca do critério da maior outorga, usado nas licitações da Lei nº 8.630/93, justamente para beneficiar não mais o “caixa” (outorga), mas sim a carga, usando os critérios da menor tarifa, da maior movimentação e do menor tempo de movimentação da carga.
Na linha desta interpretação finalística e conjunta, que ao nosso ver é a mais coerente e correta, os editais que previrem a maior outorga terão que fazê-lo necessariamente combinando-o com um dos 3 critérios do art. 6º da lei, o que, provavelmente, trará uma enorme confusão ao julgamento licitatório. Como conciliar em um julgamento propostas que combinem, por exemplo, maior movimentação e maior outorga? O que valerá mais, quem ofertar a maior movimentação ou a maior outorga?
Sem dúvidas, algo complexo de avaliar na prática e, sobretudo, muito passível de questionamento pelos licitantes...
Pensemos no exemplo dos terminais de granéis sólidos. Inicialmente, o critério de maior movimentação se mostrou interessante pelo governo justamente por privilegiar a carga. Ganharia a licitação quem ofertasse mais capacidade de movimentação. Se a este critério tivermos que adicionar o da maior outorga, estar-se-ia trazendo não apenas um custo (para o licitante arrendatário), mas também uma complicação para se escolher o arrendatário.
Em síntese, a Agência Porto Consultoria entende que, caso tenha que se combinar com um dos 3 critérios previstos na lei, a maior outorga vai certamente complicar o julgamento das licitações.
Mas façamos a suposição contrária, ou seja, a de que o governo federal adote a interpretação de que pode usar, indistintamente, qualquer um dos 7 critérios previstos na nova redação do art. 9º do Decreto nº 8.033/13 e utilize, como bem parece querer, unicamente a maior outorga como critério para os leilões portuários.
Neste caso, na opinião da Agência Porto Consultoria, a utilização isolada do critério da maior outorga estará ferindo diretamente o próprio espírito da Lei nº 12.815/2013, que tem como intenção a utilização de critérios que beneficiem a carga e não a maior outorga. Tanto o é, que a redação original do decreto sequer mencionava este critério...
Para resgatar a maior outorga como único critério de julgamento, entendemos que seria necessária uma mudança legislativa mais profunda, na própria Lei dos Portos, e não apenas no decreto, deixando claro quais seriam os novos propósitos do marco regulatório que, neste caso, infelizmente, seria o de privilegiar a arrecadação de recursos para o poder concedente e não a pronta diminuição dos custos logísticos, a modicidade das tarifas praticadas no setor e a imediata expansão, modernização e otimização da infraestrutura portuária, como é hoje.
Na opinião desta consultoria, este tema da aplicação isolada do critério da maior outorga nas licitações portuárias é, sem dúvida, controverso. O governo parece entender que pode viabilizar, a hora que quiser, todas as mudanças de que necessita via decreto, extrapolando e ignorando as diretrizes da lei em vigor.
Especificamente quanto à aplicação da maior outorga, a Agência Porto Consultoria entende que, apesar do apetite dos investidores em participar das licitações, a troca de critério poder inibir alguns players, justamente por não acharem interessante arcar com o adiantamento de caixa que será exigido. O modelo de maior outorga exige que as empresas estejam mais capitalizadas.
Não nos parece correta a ideia do governo de dizer que “Esse modelo vai melhorar a concessão, vai desonerar o setor produtivo”...
Na prática, os maiores prejudicados pelo novo critério são os que possuem cadeia verticalizada, e tratam os serviços portuários apenas como “centro de custo”. Para os operadores portuários que não possuem carga, e são meramente prestadores de serviço e têm como único resultado a exploração portuária, o critério de maior outorga volta a os colocar com maiores chances nas licitações.
Além disso, não podemos deixar de levantar uma outra dúvida que ainda não foi respondida pela SEP: qual será a destinação de tais outorgas? Serão as mesmas revertidas para a SEP ou para as Autoridades Portuárias? Serão elas destinadas à infraestrutura portuária, tão carente de melhorias? Estes são, evidentemente, pontos importantes a serem esclarecidos ao setor.
É importante deixar claro que a Agência Porto Consultoria não é contra a maior outorga, critério que foi, inclusive, aplicado com muito êxito durante a vigência da Lei nº 8.630/93.
O que entendemos é que, ao se pretender adotar isoladamente esse critério, que tem pontos positivos e negativos como qualquer outro critério, não se fez a devida alteração na legislação existente, o que poderia provocar insegurança jurídica aos processos de licitação portuária.
A NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 24 DO DECRETO Nº 8.033/2013 E A EXPANSÃO DA INFRAESTRUTURA PORTUÁRIA
Por sua vez, no tocante ao art. 24, que trata dos requisitos para a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, foi substituída uma pequena conjunção – “e” por “ou”.
Na redação original, a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado só era permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional E econômica de realização de licitação de novo arrendamento.
Agora, com a nova redação, a expansão será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional OU econômica de realização de licitação de novo arrendamento.
O artigo 24 trata especificamente da possibilidade de expansão das áreas regidas por contratos de arrendamento dentro dos portos organizados, prevista no parágrafo 6º do artigo 6º da Lei nº 12.815/2013, que diz que:
“§ 6º O poder concedente poderá autorizar, mediante requerimento do arrendatário, na forma do regulamento, expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária.” (grifos nossos)
Assim, da leitura do parágrafo acima, pode-se inferir que a SEP poderá autorizar a expansão de área de um arrendamento desde que:
I. A área objeto da expansão seja contígua à do arrendamento;
II. A área objeto da expansão esteja dentro da poligonal do porto organizado; e
III. A expansão traga, comprovadamente, eficiência na operação portuária.
Além dos requisitos acima, o dispositivo em tela pode ser melhor entendido se lido em consonância com o artigo 3º, sem dúvida o artigo basilar da nova Lei dos Portos, que estabelece as diretrizes, ou seja, os rumos que a exploração dos portos e instalações portuárias devem seguir, quais sejam:
I. expansão, modernização e otimização da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalações portuárias;
II. garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários;
III. estímulo à modernização e ao aprimoramento da gestão dos portos organizados e instalações portuárias, à valorização e à qualificação da mão de obra portuária e à eficiência das atividades prestadas;
IV. promoção da segurança da navegação na entrada e na saída das embarcações dos portos; e
V. estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias. (grifos nossos)
Verifica-se, portanto, que a nova Lei dos Portos estabelece que a exploração dos portos no Brasil deve primar pela expansão, modernização e otimização da infraestrutura de seus portos e instalações portuárias.
O legislador, ao propor referida lei, demonstrou uma visão clara sobre a atual dinâmica do comércio exterior, consequência da globalização das economias, partindo do pressuposto que um arrendamento de área no porto, feito para um determinado cenário, com todas as previsões possíveis, pode, ao longo de 25 anos, sofrer transformações as quais trazem a necessidade de ajustes ao contrato de arrendamento.
A título de análise, basta observar o que aconteceu na última década. A Balança Comercial brasileira (exportação + importação) em 2002 foi de US$ 107,6 bilhões. Em 2012, foi de US$ 465,8 bilhões. Em apenas 10 anos, multiplicamos por 4,3 vezes o valor da Balança Comercial. Não é possível pensar que as licitações de arrendamentos ocorridas na década de 90 conseguissem capturar essa tendência, bastando olhar para a configuração da maioria dos terminais existentes e dos gargalos portuários abundantemente noticiados.
Se o artigo 6º, parágrafo 6º for lido à luz do contido no artigo 3º, tem-se que aquele está em plena consonância com este último, na medida em que prevê a possibilidade do poder concedente autorizar, mediante requerimento do arrendatário, a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária.
Em outras palavras, pode-se inferir que a redação do artigo 6º, parágrafo 6º, ao prever a possibilidade de expansão do arrendamento, nos casos em que esta viabilize, comprovadamente, um ganho de eficiência na operação portuária, está, na verdade, prevendo uma das hipóteses de verificação prática da diretriz prevista no inciso I do artigo 3º da nova Lei dos Portos. Isso porque primar pela expansão em casos de comprovada eficiência nada mais é do que otimizar a infraestrutura portuária, exatamente o que quer o legislador com a diretriz contida no inciso I.
Podemos definir “eficiência na operação portuária” como aquela resultante:
I. Da maior produção. Vista como a maior movimentação de carga por unidade de tempo, em padrões internacionais, por um terminal (condômino);
II. Da otimização da infra e superestrutura. Não somente da disponível no terminal, mas, também, daquela disponibilizada pela Administração do Porto a todos os condôminos; e finalmente,
III. Do grau de competitividade proporcionado. Visto como menor custo portuário possível, por unidade de produto movimentada.
Ou seja, o grau de eficiência na operação portuária está diretamente relacionado aos ganhos de escala que os terminais portuários são capazes de auferir, o que, por sua vez depende da quantidade e qualidade das infra e superestruturas disponíveis, tanto no terminal em si como no Porto Organizado onde o mesmo está localizado.
Uma das chaves para a diminuição do custo portuário, portanto, é frear o processo conhecido por “favelização” dos portos, no qual pequenos terminais são levados a dividir a movimentação de cargas do porto em menores frações, tornando todo o processo mais custoso. De forma prática, uma área com 2 ou mais terminais que operam no mesmo segmento necessitam de gates exclusivos, equipamentos que não podem ser compartilhados e ficam ociosos, estrutura administrativa própria, estrutura de suprimentos e demais itens. Portanto, terminais maiores, movimentando grandes quantidades de carga e com maior escala conseguirão fazer com que o custo portuário brasileiro seja menor ao cliente.
Não obstante, tanto a redação original do artigo 24, como o novo texto, infelizmente, trazem incongruências não somente em relação ao disposto na norma primária, mas, também, à lógica norteadora das decisões, quer da Administração Pública, quer da iniciativa privada. Isso porque na redação do artigo 24 a expansão prevista está condicionada à “comprovação de inviabilidade” da área objeto de incorporação...
Onde se encontram tais incongruências?
Primeiro, em relação ao fato de que o § 6º do artigo 6º da Lei nº 12.815/2013 – norma primária –, em nada relaciona a possibilidade de expansão à viabilidade, ou não, da área objeto da incorporação requerida. Nem sequer supõe ou faz entender que, somente áreas inviáveis poderão ser objetos de pleitos visando expansões de áreas arrendadas.
Ou seja, qual a necessidade de se “comprovar a inviabilidade”? Onde a norma primária – objeto da regulação em tela – afirma, ou mesmo supõe, que áreas contíguas a áreas arrendadas estão impedidas de ser objeto de incorporação/expansão, uma vez que passíveis de licitação? Enfim, por que regular (e, no caso, condicionar) o que não se pede que seja regulado?
Segundo, exigir que seja “comprovada a inviabilidade” de realização de licitação de novo arrendamento, caminha na contramão da lógica que norteia as decisões, quer das autoridades públicas, quer da iniciativa privada.
Comprovar inviabilidade, aqui, é quase uma inovação conceitual em termos de decisões públicas e privadas, posto que exigir tal comprovação é exigir que se realizem Estudos de Inviabilidade, não havendo contrassenso maior que esse.
Além disso, tanto a nova como a antiga redação do artigo 24 do Decreto nº 8.033/2013 exigem novas condições ao exercício do direito de expansão da área arrendada, violando formalmente e materialmente a Lei nº 12.815/2013, extrapolando os limites estabelecidos por esta Lei, configurando abuso de poder regulamentar, invasão de competência legislativa.
O mais surpreendente é que se teve a oportunidade de eliminar tal incongruência, porém, infelizmente, a nova redação do art. 24 não o fez por completo...
É evidente que a exigência de comprovação de apenas uma das inviabilidades em muito melhora a aplicabilidade efetiva do dispositivo, porém, lamentavelmente, o novo artigo 24 manteve, ainda que menor, a exigência de condição que não existe na Lei dos Portos e, mais, não eliminou a ilógica “comprovação de inviabilidade”...
Nesse sentido, a nova redação do decreto deveria exigir, na verdade, que o arrendatário requerente comprovasse, por meio de projetos e estudos pertinentes, os ganhos de escala que a referida expansão proporcionaria às suas operações.
Apesar de o novo artigo 24 ser melhor que o antigo, infelizmente, este segue extrapolando os limites da nova Lei dos Portos e introduzindo novas condições que limitam o direito à expansão da área do arrendamento.
ÚLTIMAS REFLEXÕES SOBRE O NOVO ANÚNCIO DE CONCESSÕES PORTUÁRIAS
No que tange ao financiamento para portos, entendemos que a mudança dos critérios de financiamento do BNDES, que não mais vai financiar os investimentos em 100%, e o novo cenário econômico, bastante distinto do de 2013 (ano considerado nos estudos), levam necessariamente a uma mudança no patamar de 8% da Taxa Interna de Retorno (TIR) considerada atualmente nas minutas dos primeiros editais de arrendamento.
Para o Bloco 1, foram consideradas as seguintes premissas financeiras:
| Principais premissas financeiras do Bloco 1 | Descrição |
| WACC | 8% a.a. |
| Relação dívida capital | 70:30 |
| Taxas de dívidas | Dois empréstimos estão incluídos com o propósito de proporcionar uma gama de opções de financiamento; o primeiro empréstimo reflete um empréstimo do BNDES, enquanto o segundo pode ser de qualquer outra fonte de financiamento. - Empréstimo A (50% de dívida) pela TJLP 5% + 2,2% de margem/remuneração anual (nominal) resultando em 2,6% ao ano em termos reais. - Empréstimo B (50% de dívida) a 7% ao ano (nominal) resultando em 2,4% ao ano em termos reais. |
| Relação de cobertura da dívida | 1,2x se a Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto for maior do que 8%. Caso contrário será 1,3x. |
| Valores das previsões | Em termos reais (ano base de 2013) |
Sem dúvida, a Taxa Interna de Retorno terá que ser revista.
Além disso, pode-se dizer que a grande novidade do anúncio de 9/6 não foi com relação às áreas a serem licitadas. As maiores mudanças apresentadas foram de cronograma, de reagrupamento das áreas previstas para o Bloco 2 e, como visto acima, para apresentar um novo critério de julgamento (maior outorga).
Quanto ao cronograma, a ideia do governo é licitar, ainda em 2015, as 29 áreas do Bloco 1 (Santos e Pará), sendo que tais leilões serão divididos em 2 etapas.
O Bloco 2 foi totalmente reformulado. Agora, possui 21 terminais e envolve arrendamentos nos portos de:
- Suape (novidade, pois antes estava no Bloco 3)
- Aratu
- Rio de Janeiro (novidade, pois antes estava no Bloco 4)
- Santos (novidade, incluindo uma nova área: a STSXX, para grãos)
- São Sebastião
- Paranaguá
- São Francisco do Sul (novidade, pois antes estava no Bloco 4)
- Manaus (novidade, pois antes estava no Bloco 4)
- Santana (novidade, pois antes estava no Bloco 3)
- Itaqui (novidade, pois antes estava no Bloco 3)
É importante destacar 2 pontos sobre o Bloco 2. O primeiro é que o Porto de Salvador, originariamente previsto para este bloco, foi retirado.
O segundo é com relação à estranha apresentação da área STSXX. Isso porque trata-se de área atualmente ocupada pela população da região de Conceiçãozinha. Consequentemente, a desocupação desta gleba inviabiliza a imediata ocupação da área para a construção de um terminal greenfield, como apresentou o governo.
A previsão do governo é de licitar os terminais do Bloco 2 até meados de 2016.
Por fim, um último ponto interessante do anúncio, com impactos positivos para os portos, diz respeito às concessões de rodovias e ferrovias. Verifica-se que há uma certa abordagem multimodal de complementariedade entre os modais. Isso porque foram anunciadas duas concessões de rodovias no Mato Grosso do Sul (MS), ligando este estado até o Porto de Santos, bem como a ferrovia ligando Lucas do Rio Verde à Mirituba, com ênfase no transporte de grãos do Centro-oeste para os portos da região Norte.
Sendo o que se tinha para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Santos, 15 de junho de 2015.
Fabrizio Pierdomenico Juliana Machado de Souza
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