BOLETIM Nº 7/2016 – A MP nº 727 e os impactos do PPI para o setor portuário

1. CONTEXTUALIZAÇÃO

Em 12 de maio de 2016, no primeiro dia do governo interino de Michel Temer como Presidente da República, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 726, que introduziu a reforma administrativa, reduzindo o número de Ministérios.

Por força dessa MP, foram extintas as Secretarias de Portos da Presidência da República (SEP/PR) e a de Aviação Civil da Presidência da República (SAC/PR), que tiveram suas atribuições incorporadas ao Ministério dos Transportes (MT), que passou a se denominar Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA). 

Na mesma data, foi publicada a Medida Provisória nº 727/2016, criando o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) e o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (CPPI) da Presidência da República como órgão de assessoramento imediato ao Chefe do Poder Executivo no estabelecimento e acompanhamento do PPI (art. 7).

Com a recente aprovação do texto pela Câmara dos Deputados no dia 30/8, e pelo Senado na noite do último dia 08/09, a Medida Provisória nº 727/2016 foi aprovada pelas duas casas do Congresso Nacional e, agora, segue para sanção presidencial, o que deverá ocorrer nos próximos dias.

Na mesma data (8/9), o Senado também aprovou, por 44 votos favoráveis, 6 contrários e uma abstenção, a Medida Provisória nº 726/2016 e a reforma ministerial proposta por Temer, o que confirma a extinção da SEP/PR e SAC/PR e a incorporação das mesmas junto ao novo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA).

Segundo o texto aprovado da MP nº 726, a nova estrutura do MTPA terá direito a até 5 secretarias e deverá ser publicada por decreto.

Nesse contexto, o presente boletim pretende discorrer a respeito dos principais pontos das novas regras de parcerias para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização contidas no texto da MP nº 727/2016 aprovada em 08/09, com foco no exame inicial de alguns dos possíveis impactos da nova norma do PPI no setor portuário.

Cabe ressaltar, inclusive, que a primeira reunião do Conselho do PPI está prevista para hoje, 13 de setembro.

Segundo matéria com o Secretário-executivo do PPI veiculada pelo Valor Econômico em 09/09, em tal encontro serão definidos os primeiros projetos de concessão de rodovias, ferrovias, terminais portuários e aeroportos, a partir de proposições por escrito dos ministros, embasadas por notas técnicas das agências reguladoras, que sustentarão a decisão política.

2. ANÁLISE DOS PRINCIPAIS PONTOS DO PROJETO DE LEI DE CONVERSÃO Nº 23, DE 2016 (aprovado na Câmara e no Senado) 

O grande questionamento que os players do setor de infraestrutura estão se fazendo no momento é: o que muda com o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI criado pelo novo Governo Federal?

Evidentemente que algumas respostas somente o tempo trará. Porém, desde já, alguns aspectos da nova normativa chamam a atenção desta consultoria portuária, e merecem e necessitam ser refletidos, debatidos e compartilhados.

2.1. O QUE É O PPI E O QUE ESTE REPRESENTA? 

O PPI é o programa do novo Governo Federal destinado à ampliação e ao fortalecimento da interação entre o Estado e a iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização.

A MP nº 727/2016 veio para ser uma medida “prática” de reversão do quadro nacional, ou seja, uma nova forma de fazer os investimentos necessários para o desenvolvimento do país.

O texto final aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal estabelece, em 22 artigos, sob a denominação geral de “Programa de Parcerias de Investimentos – PPI”, um marco administrativo e gerencial para a definição e implementação de políticas de concessão e parcerias público-privadas para empreendimentos de infraestrutura, o que, sem dúvidas, inclui o setor portuário.

Cabe frisar que o PPI não cria novos regimes contratuais ou de execução de serviços públicos, concentrando-se na organização e gestão das atividades estatais, como poder concedente ou autorizante, para pôr em marcha os empreendimentos que forem enquadrados no âmbito do PPI.

Seu objetivo, segundo o Governo Federal, é o de estabelecer normas que ajudem a solucionar os problemas atualmente encontrados nas parcerias entre o Estado e o setor privado, tais como a ausência de políticas duradouras e estáveis, o excesso de intervenção da Administração Pública em questões relacionadas à liberdade comercial e organizativa dos concessionários e autorizatários, e a incerteza e demora dos investidores para a obtenção de licenças.

2.2. QUAIS OS EMPREENDIMENTOS QUE PODEM INTEGRAR O PPI?

Integrarão o PPI todos os empreendimentos de infraestrutura e outras medidas de desestatização devidamente definidos por Decreto.

Segundo o § 1º, do art. 1º, podem integrar o PPI:

• Os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União.


• Os empreendimentos públicos de infraestrutura que, por delegação ou com o fomento da União, sejam executados por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.


• As demais medidas do Programa Nacional de Desestatização a que se refere a Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997.

Logo, observa-se que o PPI poderá abranger tanto empreendimentos executados diretamente pela União quanto empreendimentos executados pelos demais entes federativos, mas por ela fomentados, sem prejuízo do previsto no Programa Nacional de Desestatização.

E, nos termos do art. 1º, § 2º, o PPI poderá englobar contratos de parceria em seu mais amplo aspecto: concessão comum, concessão patrocinada, concessão administrativa, concessão regida por legislação setorial, permissão de serviço público, arrendamento de bem público, concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante.

Ampliando ainda mais a aplicação da referida MP, o art. 21 determina que se aplicam as disposições da nova normativa, no que couber, aos empreendimentos empresariais privados que, em regime de autorização administrativa, concorram ou convivam, em setor de titularidade estatal ou de serviço público, com empreendimentos públicos a cargo de entidades estatais ou de terceiros contratados por meio das parcerias de que trata esta Lei.

Da análise dos dispositivos acima, conclui-se que o PPI pode abranger parcerias entre Estado e iniciativa privada no âmbito da infraestrutura portuária. Os arrendamentos e concessões portuários, como espécie de arrendamento de bem público, são considerados contratos de parceria.

No que tange aos contratos de adesão de terminais privados (TUP, ETC, IP4 e IPTur), apesar de não serem contratos de parceria, visto se tratarem de investimentos em bens privados, via de regra não reversíveis à Administração Pública, entendemos que os mesmos também poderão fazer parte do PPI, uma vez que se encaixam perfeitamente na hipótese do art. 21: tratam-se de empreendimentos explorados mediante autorização e que concorrem ou convivem com os terminais portuários públicos explorados de acordo com contratos de arrendamento, que são, como visto, contratos de parceria.

A noção de “convívio” entre empreendimentos privados e público-privados nos parece interessante e pertinente, uma vez que possibilita abarcar no PPI também aqueles empreendimentos privados que são diretamente relacionados e complementares aos públicos-privados.

Ao que tudo indica, tal dispositivo possibilitará incluir no PPI, por exemplo, unidades de produção que justificam e dão fundamento à construção de um terminal portuário público. De fato, de nada adiantaria facilitar a construção deste último, se as fábricas que produzem as cargas que por ele transitarão não podem ser construídas conjuntamente com aquele, por estarem sujeitas a um regime diverso do PPI. Pode-se dizer, em síntese, que o art. 21 evita um descompasso entre a implantação de ambos os empreendimentos e adota uma posição de desenvolvimento integrado.

Cabe frisar que a MP não altera os regimes atuais de exploração de portos e instalações portuárias, quais sejam: a) concessões e arrendamentos portuários, precedidos de licitação, pelo prazo de até 25 anos, prorrogáveis por igual período; b) instalações portuárias privadas (TUP, ETC, IP4 e IPTur), outorgadas mediante autorização do Poder Concedente; e c) uso temporário, passagem, cessão de uso, definidas em normativos infralegais, os quais seguem plenamente em vigor.

Por fim, cabe deixar claro que somente alguns empreendimentos de infraestrutura e algumas medidas de desestatização poderão efetivamente integrar o PPI. A alta prioridade dos projetos do PPI não poderá, portanto, ser conferida a todos os empreendimentos e privatizações existentes, constituindo tão somente uma opção do poder público, conforme suas prioridades de investimento.

2.3. COMO AS MEDIDAS DO PPI SERÃO DEFINIDAS E TRATADAS? 

As medidas concretas de implementação do PPI serão disciplinadas em decretos regulamentares que, nos termos e limites das leis setoriais e da legislação geral aplicável, definirão (art. 4º):

• As políticas federais de longo prazo para o investimento por meio de parcerias em empreendimentos públicos federais de infraestrutura e para a desestatização.


• Os empreendimentos públicos federais de infraestrutura qualificados para a implantação por parceria e as diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação.


• As políticas federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Outra previsão relevante da MP nº 727 é que os empreendimentos do PPI sejam tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 5º). Apesar de não haver uma definição clara do que seria, a sinalização de tratamento prioritário constante da medida vem em boa hora.

Em relação aos órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI, o que inclui o MTPA e a ANTAQ no caso do setor portuário, a nova norma estabelece que estes formularão programas próprios visando à adoção, na regulação administrativa, independentemente de exigência legal, das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive (art. 6º):

• Edição de planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as políticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa, observadas as competências da legislação específica, e mediante consulta pública prévia.


• Eliminação de barreiras burocráticas à livre organização da atividade empresarial.


• Articulação com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, bem como com a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE do Ministério da Fazenda, para fins de compliance com a defesa da concorrência.


• Articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações.

Sobre este ponto, não podemos deixar de tecer alguns comentários a respeito.

Para tanto, cabe relembrar o disposto no art. 16 da Lei nº 12.815/2013, que trata das competências do Poder Concedente do setor portuário, no caso, o MTPA:

Art. 16. Ao poder concedente compete:

I - elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada;

II - definir as diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios, das chamadas públicas e dos processos seletivos de que trata esta Lei, inclusive para os respectivos editais e instrumentos convocatórios; […] (grifos nossos) 

Nesse sentido, surge a dúvida: quem exercerá o comando central no tocante à elaboração de políticas e diretrizes públicas para as concessões de portos e terminais portuários, e outorgas de terminais privados? O CPPI ou o MTPA?

Apesar de a MP não revogar ou alterar expressamente nenhuma legislação relacionada com as competências de ministérios e agências reguladoras do setor de infraestrutura, o que leva a crer que não é objetivo do PPI e de sua estrutura organizacional substituir os ministérios e agências reguladoras setoriais, a leitura de diversos dispositivos da MP (artigos 4º, 6º e 7º, sobretudo) revela a possibilidade de haver sobreposição entre as competências do CPPI e algumas competências do MTPA, especificamente aquelas relacionadas à definição de políticas e diretrizes públicas para as concessões de portos e terminais portuários, e outorgas de terminais privados.

Inclusive, o art. 7º da MP nº 727, por duas vezes, menciona a mera elaboração de propostas pelos ministérios ou órgãos setoriais sobre políticas federais para parcerias de infraestrutura, políticas de desestatização e diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação. Com base em tais propostas, porém, caberia ao Conselho do PPI deliberar e opinar a respeito perante o Presidente da República, previamente às suas deliberações nestas matérias.

Aplicando este raciocínio ao setor portuário, ainda que o Ministro dos Transportes faça parte do Conselho do PPI, tudo leva a crer que as competências do MTPA no tocante à definição de políticas e diretrizes públicas para as concessões de portos e terminais portuários, e outorgas de terminais privados poderão ser, de certa forma, “esvaziadas”, ficando responsável apenas por propor, executar e conduzir as parcerias e desestatizações contempladas nas políticas e diretrizes previamente definidas pelo Conselho do PPI, e deliberadas pelo Presidente da República através de decreto.

Não sabemos ao certo como tais decretos regulamentadores tratarão tais políticas e diretrizes. Contudo, não se pode negar que o MTPA ficará vinculado a elas, não podendo traçar outras políticas que sejam conflituosas com as políticas federais do PPI.

As respostas a tais questionamentos somente virão após a edição de tais decretos.

Contudo, não se pode negar que a MP nº 727 possibilita centralizar no CPPI, como órgão opinativo prévio, e sobretudo no Presidente da República, a definição das políticas federais para parcerias de infraestrutura, políticas de desestatização, diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação destas últimas, e a definição de quais empreendimentos farão parte do regime do PPI.

2.4. O QUE É O CONSELHO DO PPI? 

Do ponto de vista organizacional, a MP cria o denominado Conselho do PPI (CPPI), composto, com direito a voto, pelo Secretário-Executivo do PPI, pelos ministros da Casa Civil, Fazenda, Planejamento, Transportes e Meio Ambiente, além dos presidentes do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e da Caixa (art. 7º, § 1º). Dependendo da pauta, poderão ser convidados ministros e dirigentes máximos das entidades reguladoras competentes, sem que, no entanto, tenham direito a voto.

Sobre este ponto, é de comemorar a participação com voto do Ministro dos Transportes, Portos e Aviação Civil na composição do CPPI.

As reuniões do Conselho serão presididas pelo Presidente da República, a quem caberá, nas matérias deliberativas, a decisão final em caso de empate (art. 7º, § 4º).

O CPPI é um órgão com competência para opinar, previamente às deliberações do Presidente da República, sobre políticas federais para parcerias de infraestrutura, políticas de desestatização, e diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação (art. 7º, I).

Ademais, tem competência para formular propostas e representações fundamentadas aos Chefes do Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como para formular recomendações e orientações normativas aos órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União (art. 7º, I e II).

Aqui, mais uma vez, verifica-se a possibilidade do CPPI fazer recomendações à ANTAQ, MTPA, Docas e outros órgãos do setor portuário. Ainda que sejam meras orientações vindas do CPPI, como este é órgão que compõe a Presidência da República, e do qual o próprio MTPA faz parte, observa-se novamente a importância e o poder de influência que este terá sobre o setor portuário no que tange a políticas federais para parcerias de infraestrutura, políticas de desestatização e diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação.

O CPPI absorve as competências de 3 órgãos distintos, a saber (art. 7º, V):

• O Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal (CGP, instituído pelo Decreto nº 5.385, de 2005)


• O Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transportes (CONIT, criado pela Lei nº 10.233, de 2001)


• E o Conselho Nacional de Desestatização (CND, definido na Lei nº 9.491, de 1997).

Em suma, o CPPI é o órgão deliberativo do PPI.

2.5. O QUE É A SECRETARIA DO PPI? 

Além do Conselho, a MP nº 727 cria a Secretaria do PPI, a qual compete (art. 18):

1. Coordenar, monitorar, avaliar e supervisionar as ações do Programa de Parcerias de Investimentos e o apoio às ações setoriais necessárias à sua execução, sem prejuízo das competências legais dos Ministérios, órgãos e entidades setoriais;


2. Acompanhar e subsidiar, no exercício de suas funções de supervisão e apoio, a atuação dos Ministérios, órgãos e entidades setoriais, assim como do Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias - FAEP;


3. Divulgar os projetos do PPI, de forma que permita o acompanhamento público;


4. Celebrar ajustes com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, bem como com a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE do Ministério da Fazenda, para o recebimento de contribuições técnicas visando à adoção das melhores práticas nacionais e internacionais de promoção da ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços; e


5. Celebrar ajustes ou convênios com órgãos ou entidades da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, para a ação coordenada ou para o exercício de funções descentralizadas.

Cabe ressaltar que a SPPI, assim como o CPPI, compõe a estrutura da Presidência da República, mas não tem status de ministério (o secretário-executivo é um cargo de natureza especial – CNE), e tem como estrutura básica o Gabinete, a Secretaria Executiva e até três Secretarias (art. 18).

A SPPI é chefiada por um Secretário-Executivo, a quem compete (art. 8º):

1. Dirigir a SPPI, superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação;


2. Despachar com o Presidente da República;


3. Assessorar o Presidente da República em assuntos relativos à atuação da SPPI, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;


4. Exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto às matérias relativas às atribuições da SPPI;


5. Editar o Regimento Interno da SPPI; e


6. Editar e praticar os atos normativos e os demais atos, inerentes às suas atribuições.

Em suma, a SPPI coordenará esse programa de parcerias, procurando articular a atuação de todos os ministérios setoriais, entidades de regulação e entidades de fomento.

A composição, funcionamento e detalhamento das competências da SPPI serão estabelecidos em ato do Poder Executivo (art. 10).

Ademais, a Empresa de Planejamento e Logística - EPL passa a ser vinculada à SPPI, cabendo-lhe prestar apoio ao CPPI (art. 20). Na prática, acredita-se que esta transferência da EPL visa dar os meios técnicos para que a SPPI seja rapidamente instrumentalizada.

A EPL é uma empresa pública estatal que foi criada para implementar o trem de alta velocidade, depois mudou para ampliar suas competências e atuar no planejamento da logística e dos transportes no país, estruturando, por meio de estudos e pesquisas, o processo de planejamento integrado de logística no País, interligando rodovias, ferrovias, portos, aeroportos e hidrovias.

Porém, sua atuação nunca “decolou”, tendo sido alvo de críticas desde que foi lançada, em 2012, pelo atraso na entrega de resultados efetivos ao setor.

Antes da MP nº 727, a EPL estava vinculada ao Ministério dos Transportes.

Por fim, cabe informar que o cargo de Secretário-Executivo da Secretaria do PPI é ocupado, atualmente, pelo ex-ministro e ex-deputado peemedebista Moreira Franco.

2.6. SOBRE A ESTRUTURAÇÃO DOS PROJETOS 

O quarto capítulo trata de um dos elementos chave da MP, a “Estruturação de Projetos”, e conta com 3 artigos.

De fato, a efetividade do PPI depende diretamente da adequada modelagem de seus projetos. O baixíssimo índice de comparecimento nos últimos leilões portuários é prova do peso que a estruturação do projeto tem na atração do interesse privado para as licitações.

Nesse sentido, segundo a MP nº 727, cabe ao ministério setorial ou órgão com competência para formulação da política setorial, com o apoio da SPPI, a adoção das providências necessárias à inclusão do empreendimento no âmbito do PPI (art. 11).

Assim, entende-se que cabe ao MTPA propor ao CPPI a inclusão no PPI de projetos de concessão de portos e instalações portuárias, ou ainda de terminais privados que repute prioritários.

Para tanto, visando a estruturação dos projetos que integrem ou que venham a integrar o PPI, o órgão ou entidade competente poderá, sem prejuízo de outros mecanismos previstos na legislação (art. 12):

• Utilizar a estrutura interna da própria administração pública;


• Contratar serviços técnicos profissionais especializados;


• Abrir chamamento público;


• Receber sugestões de projetos, sendo vedado qualquer ressarcimento; ou


• Celebrar diretamente com o Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias - FAEP contrato de prestação de serviços técnicos profissionais especializados.

Neste ponto, a MP enumera alguns mecanismos que a Administração Pública poderá se valer para estruturar seus projetos.

O chamamento público mencionado nada mais é do que o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), regulamentado pelo recente Decreto nº 8.428/2015, e o qual já vinha sendo utilizado pelo Governo, inclusive pela extinta SEP/PR para a estruturação de projetos no âmbito do setor portuário.

Cabe ressaltar aqui, que a redação original da MP nº 727 continha dispositivos[1] que, na opinião da Agência Porto Consultoria, eram demasiadamente restritivos, na medida em que estabelecia, na hipótese de autorização única para apenas um particular desenvolver os estudos de estruturação, que este deveria abdicar/renunciar do direito de atuar na licitação e de ser contratado pelo futuro parceiro privado.

O Decreto que regulamenta o PMI não contém esta restrição que, ao nosso ver, afastaria consideravelmente o número de interessados em participar do chamamento público para a elaboração dos estudos, comprometendo o próprio instituto do PMI.

Assim, entendemos que a exclusão deste dispositivo da redação final foi acertada, e espera-se que as futuras regulamentações da MP não retomem limitações deste tipo.

Por sua vez, “receber sugestões de projetos, sendo vedado qualquer ressarcimento” faz referência, na visão da Agência Porto Consultoria, à doação de estudos por qualquer interessado, a qual segue sendo uma forma de estruturação de projetos para o PPI.

A doação é muitas vezes utilizada por interessados em contribuir com a agilidade do procedimento licitatório, ofertando gratuitamente estudos já efetuados e que consideram de grande utilidade para a futura concessão.

Infelizmente, a MP não detalhou a forma e os procedimentos que os interessados deverão adotar para fazer suas doações de “sugestões de projetos” à Administração Pública. Seria interessante, portanto, que as futuras regulamentações da MP (decretos) disciplinassem esta modalidade de estruturação de projetos.

Uma medida inovadora no que tange a este tema da estruturação é a previsão de que os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências setoriais relacionadas aos empreendimentos do PPI convocarão todos os órgãos, entidades e autoridades da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que tenham competência liberatória, para participar da estruturação do projeto, assim como da execução do mesmo e consecução dos objetivos do PPI, inclusive para a definição conjunta do conteúdo dos termos de referência para o licenciamento ambiental (art. 17, § 2º).

Do ponto de vista das concessões portuárias, as quais têm seus estudos, minutas de editais e contratos submetidos a análises pelo TCU antes de serem publicadas, tal previsão poderá ser acionada, por exemplo, no sentido do MTPA envolver a Corte de Contas na própria elaboração dos estudos e documentos que ela mesma deverá analisar em um segundo momento.

Sem dúvidas, tal medida poderá facilitar a compreensão dos estudos e diminuir o tempo necessário para examiná-los e aprová-los. O mesmo poderá ser feito em relação aos órgãos ambientais.

Por fim, o art. 13 determina que, via de regra, a licitação e a celebração de parcerias dos empreendimentos públicos do PPI independem de lei autorizativa geral ou específica, ressalvadas as exceções expressas no art. 3º da Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997[2], e no § 3º do art. 10 da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004[3], que excluem a Petrobras, o Banco do Brasil, a Caixa e outras empresas do Programa de Desestatização, e impõem a necessidade de autorização legislativa específica para concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.

Ou seja, ressalvadas as exceções acima, uma vez contempladas no PPI, a licitação e celebração de tais parcerias não exigirão lei autorizativa prévia.

2.7. A CRIAÇÃO DO FUNDO DE APOIO À ESTRUTURAÇÃO DE PARCERIAS

Outra grande novidade da MP nº 727 é a autorização para o BNDES constituir e participar do Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias (FAEP), que terá por finalidade a prestação onerosa, por meio de contrato, de serviços técnicos profissionais especializados para a estruturação de parcerias de investimentos e de medidas de desestatização (art. 14).

Este Fundo possuirá prazo inicial de dez anos, renovável por iguais períodos, terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas (art. 14).

O FAEP poderá ser contratado diretamente por órgãos e entidades da administração pública para prestar serviços técnicos profissionais especializados visando à estruturação de contratos de parceria e de medidas de desestatização (art. 15).

O FAEP, portanto, pode estruturar projetos do PPI para a União, Estados e Municípios, e, para tanto, é permitido se utilizar de suporte técnico de pessoas naturais ou jurídicas especializadas, contratadas na forma da legislação (art. 16).

O Fundo não deverá pagar rendimentos a seus cotistas, ressalvada uma “remuneração” ao BNDES por sua administração, gestão e representação (art. 14).

Ademais, fica estabelecido que o estatuto do FAEP deverá prever medidas que garantam a segurança da informação, de forma a contribuir para a ampla competição e evitar conflitos de interesses nas licitações das parcerias dos empreendimentos públicos (art. 14).

Sobre o FAEP, convém tecermos alguns comentários.

A criação do Fundo e sua previsão legal como nova forma de estruturação de projetos, inclusive mediante contratação direta com a Administração Pública, leva a crer que este será, na prática, o grande “estruturador de projetos” que será utilizado pela Administração para a elaboração dos estudos vinculados às concessões do PPI.

A proposta do FAEP nos parece interessante, contudo, entendemos que o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) não deve ser completamente abandonado, uma vez que representa uma forma, ao nosso ver, bastante eficiente e democrática de estruturação de projetos, na medida em que inclui a iniciativa privada neste processo, reduzindo a assimetria informacional notada entre a Administração Pública e os particulares na etapa preparatória das licitações.

Além disso, sobre algumas características do FAEP, questiona-se: ainda que haja previsão legal definindo a natureza privada do FAEP, o fato deste último poder contar com recursos públicos[4] não deixaria brecha para que o FAEP venha, futuramente, a ser fiscalizado pelos órgãos de controle externo (Tribunais de Contas, principalmente)?

Ademais, no que tange à contratação, pelo FAEP, de pessoas naturais ou jurídicas especializadas que o auxiliem na execução de seus serviços técnicos, entendemos que a MP não foi clara o suficiente para definir a forma legal de tais contratações.

A própria Comissão Mista que analisou a MP propôs a inclusão de dispositivos que previam a utilização de procedimento licitatório otimizado e específico para contratar a gama de serviços de elevada qualidade que o Fundo demandará. O procedimento proposto era o denominado “convite qualificado”, inspirado na metodologia adotada pelo Banco Mundial.

De fato, o “produto” gerado por tais especialistas é bastante diferenciado, o que faz com que seja desejável limitar em alguma medida o espaço da tradicional concorrência via preço, característica da imensa maioria das licitações no Brasil, em favor de uma abordagem que privilegie a capacidade técnica dos especialistas contratados em entregar um modelo de parceria eficiente.

O convite qualificado proposto pela Comissão Mista seria um mecanismo pelo qual consultores escolhidos em razão de sua experiência e relação de confiança com o órgão licitante são convidados a apresentar seu preço e sua forma de enfrentamento do problema e, afinal, são escolhidos pelo critério do melhor custo-benefício ao contratante. É a mesma lógica da licitação na modalidade de convite da Lei nº 8.666, de 1993, com as seguintes peculiaridades: o valor estimado da contratação não estaria limitado a R$ 80.000,00 (art. 23, II) e a seleção seria feita, preferencialmente, pelo critério da técnica e preço, de modo a prestigiar o melhor custo-benefício para a Administração.

Assim, o convite que já existia na Lei de Licitações passaria a ser chamado de convite comum, o que exigia modificações pontuais naquele diploma, sem inovar nessa modalidade.

Contudo, tais propostas acabaram não passando pelo Plenário da Câmara. A redação final fala somente que tais consultores e consultorias serão contratados “na forma da legislação”, ficando em aberto como tais contratações serão realizadas.

Na visão da Agência Porto Consultoria, a existência de um fundo como o FAEP só tem sentido se a ele se aplicarem as regras da iniciativa privada. Contudo, lamentavelmente, estes dois aspectos não foram definidos pela lei.

Espera-se que as regulamentações e práticas futuras possam esclarecer estes temas, e que os mesmos não se transformem em pontos críticos que comprometam o próprio funcionamento do FAEP e do objetivo maior a que se propõe, qual seja, prestar serviços de estruturação de contratos de parceria e de medidas de desestatização de qualidade.

2.8. COMPROMISSO E DEVER DE COLABORAÇÃO PARA A VIABILIZAÇÃO DOS EMPREENDIMENTOS DO PPI

Outra medida inovadora da MP nº 727 é a previsão de que os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução (art. 17).

A preocupação desse dispositivo parece óbvia: fazer com que os projetos sejam concluídos em prazo compatível com a prioridade do PPI.

Não são raras as vezes em que um projeto é anunciado, mas acaba emperrado em algum órgão do Poder Público. Para citar um exemplo, o TCU levou mais de um ano e meio após os estudos e minutas de editais de licitação terem sido enviadas à Corte de Contas para autorizar, com condicionantes, as licitações de arrendamentos constantes do Bloco 1 (portos de Santos e Pará) do Programa de Arrendamentos Portuários – PAP do Governo Federal.

Visando resolver isso, a MP nº 727 exige que todos os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes (o que inclui, por exemplo, o TCU), atuem com eficiência para que os empreendimentos sejam liberados e concluídos dentro de um prazo prioritário.

Nessa linha, entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras, necessárias à implantação e à operação do empreendimento (art. 17, § 1º).

O conceito é bastante aberto, o que é muito importante para que nenhum órgão envolvido possa se considerar de fora do dever de colaboração.

No âmbito portuário, esse dever de cooperação é de suma importância, uma vez que há muitas autoridades envolvidas, com competências diversas, mas que em certos casos se sobrepõem. A dificuldade na obtenção de diversas licenças, autorizações e aprovações é frequentemente apontada com um dos grandes fatores que dificultam os investimentos no setor.

Assim, os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências setoriais relacionadas aos empreendimentos do PPI convocarão todos os órgãos, entidades e autoridades da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que tenham competência liberatória, para participar da estruturação e execução do projeto e consecução dos objetivos do PPI.

Lamentavelmente, a MP nº 727 não apontou os instrumentos para essa ação cooperativa. Contudo, a inovação que introduziu não é irrelevante: há agora o dever jurídico de colaborar, inclusive para Municípios e Estados.

Como forma de contribuir para a solução do tema, um instituto que ainda não é utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro e que também não foi abarcado pela MP nº 727, mas que, na visão da Agência Porto Consultoria, poderia ser pensado como instrumento de colaboração é a “Conferência de Serviços”.

Segundo os juristas Guerra e Freitas[5], a Conferência de Serviços é um instrumento que viabiliza a resolução de conflitos entre entidades administrativas, permitindo que entidades técnicas e políticas da Administração Pública cheguem a uma decisão de consenso (Guerra e Freitas, 2015, p. 113).

A Conferência é um instrumento de simplificação administrativa e o seu uso se justifica, na medida em que o poder estatal é uno e indivisível, não podendo ser fragmentado por decisões desconexas e contrárias (Guerra e Freitas, 2015, p. 114).

No ordenamento italiano na qual tem origem, a Conferência de Serviços se materializa em reunião realizada por representantes de entidades administrativas, e tem por escopo a deliberação cooperativa entre as mesmas, no prazo máximo de 90 dias. Após a deliberação, celebra-se um acordo que ponha fim à divergência (Guerra e Freitas, 2015, p. 114-115).

Apesar de não estar contemplada pelo nosso ordenamento, em 2009 houve a primeira tentativa de incorporação da Conferência de Serviços, por ocasião da elaboração do Anteprojeto de Lei da Nova Organização Administrativa. Tal projeto visa substituir em parte o Decreto-Lei nº 200/1967, tendo seus artigos 43 e 44 proposto o seguinte (Guerra e Freitas, 2015, p. 115):

Art. 43. No exame de matéria que envolva diferentes interesses setoriais, o Chefe do Executivo poderá convocar conferência de serviço, que reúna os órgãos e entidades competentes para decisão célere e concertada.

§ 1º Sempre que possível, a conferência será realizada em sessão única de instrução ou deliberação.

§ 2º Em casos de urgência, o Chefe do Executivo pode estabelecer prazo máximo para a providência ou decisão de cada órgão ou entidade, sob pena de responsabilização funcional das autoridades que se omitirem.

§ 3º Ultrapassado o prazo, caso a demora possa causar prejuízos graves ao interesse público, o Chefe do Executivo avocará a competência do órgão ou entidade omissa.

Art. 44. As entidades estatais devem buscar a composição de conflitos com outras entidades estatais. (grifos nossos)

Apesar dos autores não terem proposto a Conferência de Serviços especificamente para o relacionamento institucional entre ANTAQ, MTPA e TCU no que tange à análise dos processos de licitações e prorrogação antecipada de contratos de arrendamento portuário, por exemplo, entendemos que a proposta seja igualmente válida para a resolução de várias problemáticas do setor portuário, podendo contribuir para a celeridade e convergência das atuações entre tais entidades, sem desrespeitar a divisão de competência existente entre elas.

Espera-se que o Governo Federal consiga obter o engajamento efetivo dos destinatários da MP nº 727, de modo a viabilizar um novo ciclo de investimentos privados em projetos prioritários de infraestrutura no país, o que certamente contribuirá para solucionar os gargalos logísticos existentes e a atual crise econômica.

POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA

A conversão das MPs nº 726 e 727 em lei é uma realidade e as considerações apresentadas acima são, na visão da Agência Porto Consultoria, as mais relevantes em relação às novas regras que afetarão o setor de infraestruturas de modo geral.

Tendo em vista este novo contexto, entendemos ser pertinente e cabível recapitular alguns pontos específicos e tecer algumas considerações e recomendações finais aos nossos clientes:

• O PPI pode abranger parcerias entre Estado e iniciativa privada no âmbito da infraestrutura portuária, incluindo arrendamentos e concessões portuários, como também contratos de adesão de terminais privados (TUP, ETC, IP4 e IPTur), uma vez que se encaixam perfeitamente na hipótese do art. 21 da MP nº 727.

• A MP não altera os regimes atuais de exploração de portos e instalações portuárias, quais sejam: a) concessões e arrendamentos portuários; b) instalações portuárias privadas; e c) uso temporário, passagem, cessão de uso, definidos em normativos infralegais, os quais seguem plenamente em vigor. Por este motivo, recomendamos não paralisar os projetos, tanto os que já estavam em andamento quanto os novos.

• Contudo, a análise e o debate dos termos da MP nº 727 são de crucial importância para verificar a necessidade de AJUSTES na carteira de investimentos, estratégia e cronograma de tais projetos.

• Diversos dispositivos da MP revelam a possibilidade de haver sobreposição entre as competências do CPPI e algumas competências do MTPA, especificamente aquelas relacionadas à definição de políticas e diretrizes públicas para as concessões de portos e terminais portuários, e outorgas de terminais privados. Nesse sentido, ainda que o MTPA faça parte do Conselho do PPI, tudo leva a crer que parte das competências daquele poderão ser, de certa forma, “esvaziadas”, ficando responsável apenas por propor, executar e conduzir as parcerias e desestatizações contempladas nas políticas e diretrizes previamente definidas pelo Conselho do PPI, e deliberadas pelo Presidente da República através de decreto.

• Apesar de sabiamente ter estabelecido a todos os órgãos e entidades estatais, inclusive os autônomos e independentes, o dever jurídico de colaborar com eficiência para que os empreendimentos do PPI sejam liberados e concluídos dentro de um prazo prioritário, a MP nº 727 não apontou os instrumentos para essa ação cooperativa. Nesse sentido, a Agência Porto Consultoria acredita que as futuras regulamentações da MP poderiam, por exemplo, adotar mecanismo similar à concepção da “Conferência de Serviços”, instituto de origem italiana que se materializa em reunião realizada por representantes de entidades administrativas, e tem por escopo a deliberação cooperativa entre as mesmas, no prazo máximo de 90 dias. Após a deliberação, celebra-se um acordo que ponha fim à divergência.

• O PMI é previsto pela MP como uma das formas possíveis de estruturação de projetos do PPI. Contudo, não podemos olvidar que a redação original da MP continha dispositivos demasiadamente restritivos, na medida em que estabelecia, na hipótese de autorização única para apenas um particular desenvolver os estudos de estruturação, que este deveria renunciar do direito de atuar na licitação e de ser contratado pelo futuro parceiro privado. Assim, entendemos que a exclusão destes dispositivos da redação final foi acertada, e espera-se que as futuras regulamentações da MP não retomem limitações deste tipo, as quais afastariam consideravelmente o número de interessados em participar do chamamento público para a elaboração dos estudos, comprometendo o próprio instituto do PMI.

• A doação de estudos com participação na licitação também é prevista pela MP como uma das formas possíveis de estruturação de projetos do PPI. Porém, infelizmente, a MP não detalhou a forma e os procedimentos que os interessados deverão adotar para fazer suas doações à Administração Pública. Seria interessante, portanto, que as futuras regulamentações da MP disciplinassem esta modalidade de estruturação de projetos.

• A criação do Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias (FAEP) e sua previsão como nova forma de estruturação de projetos, inclusive mediante contratação direta com a Administração, leva a crer que este será, na prática, o grande “estruturador de projetos” que será utilizado para a elaboração dos estudos vinculados ao PPI. A proposta da FAEP nos parece interessante, contudo, entendemos que o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) não deve ser completamente abandonado, uma vez que representa uma forma, ao nosso ver, bastante eficiente e democrática de estruturação de projetos, na medida em que inclui a iniciativa privada neste processo, reduzindo a assimetria informacional entre a Administração Pública e os particulares na etapa preparatória das licitações.

• A existência do FAEP só faz sentido se a ele se aplicarem as regras da iniciativa privada. Não está claro pela MP se o fato do FAEP poder contar com recursos públicos não deixará brecha para que este venha, futuramente, a ser fiscalizado pelos órgãos de controle externo, bem como qual será a forma (licitação, convênio, contrato de prestação de serviço) que usará para contratar profissionais técnicos qualificados. Espera-se que as regulamentações e práticas futuras possam esclarecer estes temas e que os mesmos não comprometam as atividades do próprio fundo.

• Como visto, a alta prioridade dos projetos do PPI não poderá ser conferida a todos os empreendimentos e privatizações. Assim, inicia-se uma corrida para definir os primeiros projetos e respectivas regras de concessão de rodovias, ferrovias, portos e terminais portuários e aeroportos que farão parte do PPI e se beneficiarão de seu regime de “prioridade nacional”.

• Deu-se início a um novo ciclo de investimentos privados e a uma consequente corrida para dialogar e apresentar ao MTPA, à ANTAQ e à SPPI propostas para as futuras concessões portuárias e regulamentações que serão publicadas, visando enquadrar tais empreendimentos na lista dos “prioritários”. Evidentemente que o MTPA seguirá tendo competência para licitar empreendimentos que, por algum motivo, ficarão de fora do PPI. Porém, considerando o novo Governo e seu apetite em realizar parcerias com o setor privado, a estratégia mais rápida, no momento, é a via PPI.

• Por fim, recomenda-se que as empresas avaliem, desde já, seu interesse na participação dos futuros certames.

Seguiremos acompanhando as evoluções e alterações em torno do PPI, MTPA e ANTAQ e, à medida que forem sendo publicados, a Agência Porto Consultoria remeterá novos informativos, bem como boletins com nossa análise acerca das novas regulamentações. O objetivo é assessorar nossos clientes a melhor se posicionarem neste momento de mudanças que atinge diretamente o setor.

Quadro comparativo contendo a evolução da redação da MP nº 727 desde a sua origem até a sua aprovação pelo Congresso pode ser acessado no seguinte link: http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=199338&tp=1 

Desde já nos colocamos à disposição para eventuais dúvidas e solicitações que forem necessárias.

Santos, 13 de setembro de 2016.

Fabrizio Pierdomenico                                                                                                          Juliana Machado de Souza

fabrizio@agenciaporto.com                                                                                               juliana@agenciaporto.com

[1] Referimo-nos ao art. 14, § 1º da redação original da MP nº 727.

[2] Lei nº 9.491/ Ao que tudo indica, o FAEP funcionará como um estruturador de projetos, tal como ocorre em alguns municípios do país, estimulando a estruturação de projetos de infraestruturas, porém com a pretensão de atender a todos os entes públicos interessados em contar com sua participação na fase de estruturação.

1997, art. 3º: Não se aplicam os dispositivos desta Lei ao Banco do Brasil S.A., à Caixa Econômica Federal, e a empresas públicas ou sociedades de economia mista que exerçam atividades de competência exclusiva da União, de que tratam os incisos XI e XXIII do art. 21 e a alínea "c" do inciso I do art. 159 e o art. 177 da Constituição Federal, não se aplicando a vedação aqui prevista às participações acionárias detidas por essas entidades, desde que não incida restrição legal à alienação das referidas participações.

[3] Lei nº 11.079, art. 10, § 3º: As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

[4] Inclusive do próprio BNDES.

[5] GUERRA, Sérgio; FREITAS, Rafael Véras de. O modelo institucional do setor portuário: os institutos da Análise de Impacto Regulatório (AIR) e da Conferência de Serviços como mecanismo de equalização do controle político sobre as agências reguladoras. In: RIBEIRO, L. C.; FREITAS, R. V.; FEIGELSON, B. (orgs.). A nova regulação da infraestrutura e da mineração: portos, aeroportos, ferrovias e rodovias. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2014.