Como noticiado na semana passada, após mais de 18 meses de análise, o Tribunal de Contas da União – TCU deu provimento parcial ao pedido de reexame formulado pela SEP, para autorizar, com condicionantes, a licitação de arrendamentos constantes do Bloco 1 (portos de Santos e Pará) do Programa de Arrendamentos Portuários – PAP do Governo Federal.
O presente boletim tem como objetivo analisar os principais impactos trazidos para o setor portuário pelo Acórdão nº 1077/2015, do TCU, que liberou as licitações.
Especificamente, o referido acórdão deu provimento ao pedido de reexame interposto pela SEP, atestando o cumprimento parcial das 4 condicionantes que ainda estavam pendentes. O fato de o cumprimento ter sido considerado parcial significa que, embora as licitações tenham sido liberadas, há questões que precisam ser avaliadas pela SEP e pela ANTAQ antes do início dos certames.
Além disso, o acórdão em questão não exime a SEP e a ANTAQ do cumprimento de condicionantes estabelecidas em outros acórdãos. Nesse sentido, foram identificados um total de 7 acórdãos que precisam de providências pela SEP e pela ANTAQ, para que possa ser dado início aos certames licitatórios.
Nesse contexto, os impactos nas licitações do Bloco 1 do PAP serão analisados nos próximos tópicos deste estudo em três etapas.
Primeiramente, será feita uma breve contextualização destacando-se as circunstâncias que deram origem ao PAP, bem como a tramitação no TCU do processo em que foram analisados os estudos e minutas de editais de licitação desde seu envio à Corte de Contas em outubro de 2013.
Em seguida, serão avaliadas as consequências trazidas especificamente pelo Acórdão nº 1077/2015.
Por fim, serão analisadas as condicionantes a serem cumpridas pela SEP e pela ANTAQ para o início das licitações, estabelecidas não apenas pelo acórdão em questão, mas também por outros acórdãos da Corte de Contas.
CONTEXTUALIZAÇÃO
Em agosto de 2012, o Governo Federal instituiu o Programa de Investimentos em Logística – PIL, fixando premissas para melhor atender às necessidades do setor portuário, entre elas o aumento da movimentação de cargas e a diminuição dos custos logísticos no país. O PIL – nas suas vertentes ferroviária, rodoviária, aeroportuária e portuária – representa uma visão de política pública de planejamento integrado e multimodal dos fluxos de cargas, com o propósito último de reduzir custos e atrair investimentos para a movimentação de cargas.
Posteriormente, foi editada a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012, dispondo sobre a exploração direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias. Ao longo de 2012 e no primeiro semestre de 2013, a SEP, juntamente com a ANTAQ, coordenou diálogos com toda a comunidade portuária visando elaborar o desenho do novo marco regulatório do setor portuário, que contempla o arrendamento de instalações nos portos organizados. A partir desses diálogos com os diversos atores, a MP nº 595/2012 foi convertida na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013 – nova Lei dos Portos –, e posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 8.033/2013.
Nesse contexto, foi estabelecido o Programa de Arrendamentos Portuários – PAP, em que foram mapeadas inicialmente 159 instalações passíveis de serem arrendadas por meio de licitação ao setor privado, tomando-se como principal critério para definição dessas instalações aquelas cujos contratos já estavam encerrados ou próximos de seu encerramento. A SEP dividiu as instalações arrendáveis em quatro blocos organizados em um cronograma de licitações.
Os estudos de viabilidade e as minutas de editais de licitação referentes ao Bloco 1 do PAP foram encaminhadas para análise do TCU em outubro de 2013, e estavam sendo analisadas no âmbito do Processo TC 029.083/2013-3. Foram realizados, no âmbito da Corte de Contas, os seguintes procedimentos de acompanhamento referentes ao processo licitatório em análise:
- 15/10/2013 – Autuação, no TCU, do Processo TC 029.083/2013-3, para análise dos editais de licitação referentes ao Bloco 1 do Programa de Arrendamentos Portuários do Governo Federal (Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde e terminais de Outeiro e Miramar).
- 11/12/2013 – Exarado Acórdão nº 3.661/2013/TCU-Plenário, que condicionou a publicação dos editais de licitação à adoção de 19 providências:
9.1. condicionar a publicação dos editais das licitações para a concessão dos arrendamentos de áreas e instalações portuárias nos portos organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde e Terminais de Outeiro e Miramar, constantes do primeiro bloco daqueles previstos na Portaria 38/2013, emitida pela Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), à adoção das seguintes providências:
9.1.1. realização das alterações necessárias no texto do estudo de demanda, de modo a compatibilizar a previsão da navegabilidade do complexo Araguaia-Tocantins em relação ao que prevê o Plano Hidroviário Estratégico e as planilhas de cálculo da demanda, ou seja, que se trata de hipótese de longo prazo;
9.1.2. uniformização dos seguintes dados do estudo de demanda e das planilhas dos EVTEAs, de forma a eliminar as discrepâncias observadas: i) STS04: capacidade em 2016 de 1,8 milhões de toneladas; ii) VDC04: início das operações em 2017 e alcance da capacidade plena em 2019; e iii) VDC29: início das operações em 2019;
9.1.3. ajuste das projeções de demanda relativas ao terminal VDC29, de forma que os volumes projetados para cada um dos novos terminais de grãos sólidos vegetais da região norte, somados, não ultrapassem a projeção da captura de carga futura destinada aos portos daquela região, estabelecida em 36% nos EVTEAs;
9.1.4. finalização dos estudos determinados pelo acórdão 2.896/2009 – Plenário e incorporação dos estudos de concorrência inter e intraportos na modelagem dos terminais, em observância ao art. 7º, inciso III, da Lei 8.987/1995, ao art. 3º, caput e inciso V, da Lei 12.815/2013, com vistas à promoção da modicidade tarifária, em respeito ao art. 6º, caput e § 1º, da Lei 8.987/1995, e ao art. 3º, inciso II, da Lei 12.815/2013;
9.1.5. apresentação de elementos suficientes à aferição dos quantitativos estimados em projeto, detalhando informações técnicas que permitam exata vinculação entre os projetos conceituais e as quantidades e preços dos itens que o compõe, de modo a fundamentar a projeção total de investimentos;
9.1.6. exclusão da parcela de 14,25% referente a “taxas de construção locais” incidente sobre os preços de cada serviço previsto nos projetos conceituais dos arrendamentos (com exceção dos equipamentos), por acarretar sobre investimento decorrente da aplicação, em duplicidade, de rubrica já embutida nas amostras que serviram de base para a obtenção dos preços referenciais;
9.1.7. realização do levantamento dos valores de mercado dos equipamentos referidos nos estudos de viabilidade, de preferência cotados em moeda nacional, justificando fundamentadamente a incidência ou não de impostos e outros adicionais aos preços cotados, bem como os casos em que, dado o alto grau de especificidade do equipamento, seja inviável a realização de pesquisa de mercado e revisão das projeções de gastos com equipamentos dos arrendamentos, se for o caso;
9.1.8. elaboração de metodologia clara e objetiva para definir a forma de levantamento dos bens reversíveis existentes nas áreas consideradas brownfield a serem licitadas, de suas condições de conservação e de definição de seus valores, motivando de forma adequada, inclusive, a opção de não efetuar diagnóstico de todos os bens, se for o caso;
9.1.9. realização do levantamento referido no subitem anterior e revisão das projeções de novos investimentos e de custos operacionais dos projetos a serem licitados, de forma a atualizar o valor dos aluguéis das áreas e as tarifas resultantes do fluxo de caixa, nos casos em que houver tal necessidade;
9.1.10. cômputo do valor de ressarcimento do EVTEA de cada terminal como item de investimento (CapEx-projetos), dentro do primeiro ano de arrendamento, de modo que o fluxo de caixa esteja compatível com a obrigação, contida na Minuta do Edital, de o vencedor do leilão arcar com essa despesa previamente à celebração do contrato;
9.1.11. revisão das projeções de despesas com pessoal administrativo do VDC12, com base em metodologia prevista no modelo, e efetivação dos ajustes necessários no fluxo de caixa do projeto;
9.1.12. fundamentação dos custos do componente F04 - Geral e Administrativa, indicando referências e fontes de informação utilizadas, de forma que seja demonstrada a razoabilidade da metodologia e dos valores empregados;
9.1.13. justificação das tarifas e fundamentação, de maneira consistente, da metodologia de coleta das tarifas utilizadas na alimentação dos fluxos de caixa, sem olvidar as pesquisas técnicas contratadas junto à USP oriundas do Convênio de Cooperação Técnica 1/2010, firmado com aquela instituição, objetivando dar cumprimento à determinação contida no item 9.1.3.1 do acórdão 1.904/2009 – Plenário;
9.1.14. estabelecimento de um teto tarifário para todos os estudos de viabilidade constantes de concessões portuárias;
9.1.15. revisão da modelagem empregada no STS13, de forma que as tarifas estabelecidas sejam devidamente fundamentadas a fim de refletir a variedade de cargas movimentadas no terminal;
9.1.16. ajuste dos valores das tarifas adotadas nos terminais VDC29, OUT01, OUT02, OUT03 e STM01, de modo que fiquem compatíveis com as premissas adotadas para definição de tais valores, sem o artifício de aumentá-las para tornar viável o fluxo de caixa dos projetos;
9.1.17. inclusão em todos os contratos de arrendamentos portuários de cláusula de revisão tarifária periódica, que contemple a definição da tarifa-teto, observando a metodologia a ser definida pela Antaq, de forma a manter a modicidade tarifária e o equilíbrio do contrato;
9.1.18. realização das alterações que se farão necessárias, relativamente ao Porto de Santos, em decorrência da edição da Lei Complementar 813/2013, do Município de Santos, inclusive quanto aos eventuais ajustes nas projeções de demanda, caso ocorra a realocação do terminal STS04;
9.1.19. apresentação de estudos consistentes para a definição dos parâmetros de desempenho atribuídos a cada terminal, demonstrando seu alinhamento ao objetivo de incremento dos resultados e sua compatibilidade com indicadores de eficiência adotados por portos de excelência, em nível mundial; [...]
- 30/12/2013 – Advocacia-Geral da União – AGU apresentou Pedido de Reexame em face do Acórdão nº 3.361/2013, reconhecendo a contribuição do acórdão para o aprimoramento dos procedimentos licitatórios, mas fazendo ressalvas sobre 1 de seus itens (9.1) e 4 de seus subitens: (9.1.13; 9.1.14; 9.1.15 e 9.1.17), agrupados em 3 temas: condicionamento de que todas as providências sejam atendidas para que se publique os editais de licitação; necessidade de utilização dos estudos da USP para definição das tarifas utilizadas nos estudos; e, imposição de tarifas-teto para todos os terminais do programa.
- 24/1/2014 – Protocolado no TCU documento atestando o atendimento de 15 das 19 providências indicadas nos subitens do Acórdão nº 3.361/2013.
- 25/2/2014 – Autuado no TCU o Processo nº 004.440/2014-5 (atualmente apensado ao processo principal 029.083/2013-3), para monitoramento das condicionantes estabelecidas no Acórdão nº 3.361/2013.
- 11/6/2014 – Exarado (no Processo nº 004.440/2014-5) o Acórdão nº 1.555/2014, atestando o cumprimento parcial de 15 das 19 condicionantes:
9.1. considerar prejudicadas as condicionantes constantes dos itens 9.1.4 e 9.1.18 do acórdão 3.661/2013 – Plenário;
9.2. considerar cumpridas as condicionantes constantes dos itens 9.1.1, 9.1.2, 9.1.3, 9.1.5, 9.1.6, 9.1.7, 9.1.8, 9.1.9, 9.1.10, 9.1.11, 9.1.12, 9.1.16 e 9.1.19 do acórdão 3.661/2013 – Plenário;
9.3. considerar parcialmente cumprida a condicionante constante do item 9.1.13 do acórdão 3.661/2013 – Plenário, especificamente no que se refere à parte da redação não recorrida;
9.4. alertar a Secretaria de Portos da Presidência da República e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários que, em face da ausência de uma avaliação sistemática e consistente de indicadores de performance de portos internacionais de notória eficiência, os estudos de viabilidade não são capazes de assegurar que o setor portuário brasileiro apresentará desempenho que o situe em nível competitivo no cenário internacional e tampouco evidenciam que as melhorias nos portos nacionais, apesar de existentes, se darão em patamar compatível com a eficiência delineada para o sistema portuário, consoante exigido pelo novo arcabouço normativo;
9.5. determinar à Secretaria de Portos da Presidência da República e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que:
9.5.1. fixem a produtividade de movimentação de veículos do terminal STS10 a partir de uma análise histórica do mix de veículos movimentados naquele terminal e de suas projeções futuras, ponderando os respectivos tempos médios de movimentação e aplicando sobre tais resultados as produtividades médias internacionais “roll-on, roll-off” obtidas pela agência;
9.5.2. façam constar dos documentos que comporão as licitações todas as explicações encaminhadas a esta Corte sobre os quantitativos dos projetos, de forma a que os licitantes venham a ter informações mais completas sobre o Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental desenvolvido pelo poder público;
9.5.3. envidem esforços para coleta de parâmetros de desempenho apresentados em portos internacionais e elabore base de dados que possibilite comparação dos indicadores de portos brasileiros com aqueles correntes no cenário mundial, celebrando, para tanto, se necessário, convênios e acordos com agências internacionais congêneres e outras instituições de pesquisa; [...]
- Na sequência, o Deputado Federal Augusto Rodrigues Coutinho de Melo opôs Embargos de Declaração, alegando supostas omissões e contradições no Acórdão nº 1.555/2014, que havia atestado o cumprimento parcial de 15 das 19 condicionantes. O embargante alegou, em suma, que: cabe ao Poder Legislativo monitorar os gastos públicos, com o auxílio do TCU; na condição de autor de representação autuada sob o nº TC 012.687/2013-8 (que questiona a legalidade da Portaria nº 38/2013, da SEP) dispõe ele de legitimidade para defender os interesses da Nação; e, que os fatos apontados na referida representação guardam sintonia com o objeto do processo TC 004.440/2014-5.
- 18/7/2014 – Despacho conhecendo os Embargos de Declaração opostos pelo Deputado Federal Augusto Rodrigues Coutinho de Melo.
- 25/7/2014 – AGU interpôs agravo em face do despacho que conheceu de Embargos de Declaração opostos pelo Deputado Federal Augusto Rodrigues Coutinho de Melo, alegando ilegitimidade do embargante, sob o fundamento de que o parlamentar não seria parte, nem terceiro interessado, no processo em questão.
- 12/11/2014 – TCU proferiu o Acórdão nº 3.143/2014, negando o provimento ao Agravo interposto pela AGU.
- 11/3/2015 – Em Sessão Ordinária do Plenário do TCU, o Ministro Vital do Rêgo pediu vistas ao processo do Processo nº 029.083/2013-3.
- 15/4/2015 – TCU proferiu o Acórdão nº 0828/2015, negando o provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Deputado Federal Augusto Rodrigues Coutinho de Melo.
- 6/5/2015 – TCU proferiu o Acórdão nº 1.077/2015, liberando as licitações do Bloco 1 do PAP.
Como pode ser constatado deste breve resumo, o Acórdão nº 3.661/2013 condicionou a publicação dos editais de licitação do Bloco 1 à adoção de 19 providências. Posteriormente, o Acórdão nº 1.555/2014 atestou o cumprimento parcial de 15 das 19 condicionantes. Em sessão ordinária realizada em 15/4/2015, os Embargos do Deputado Coutinho foram conhecidos e rejeitados, afastando-se, assim, esse entrave ao início das licitações.
Faltava, ainda, que a Corte de Contas concluísse a votação de acórdão definitivo dando seu aval para o início das licitações em questão. Isso ocorreu apenas na sessão do dia 6/5/2015, um ano e meio após os estudos e minutas de editais de licitação terem sido enviadas à Corte de Contas, com a edição do Acórdão nº 1.077/2015.
PRINCIPAIS IMPACTOS DO ACÓRDÃO Nº 1.077/2015
O principal impacto do Acórdão nº 1.077/2015, como esperado, foi a liberação das licitações do Bloco 1 do PAP. Especificamente, foi dado provimento ao pedido de reexame interposto pela SEP, atestando o cumprimento parcial das 4 condicionantes que ainda estavam pendentes de julgamento (item 9.1 do Acórdão nº 1.077/2015).
Dessas 4 condicionantes, duas versam sobre o mesmo assunto, qual seja, a necessidade de imposição de tarifas-teto para todos os terminais. Assim, as questões pendentes de reexame estavam agrupadas em 3 temas:
- Imposição de tarifas-teto para todos os terminais do programa;
- Necessidade de utilização de estudo realizado pela USP, pelo Convênio de Cooperação Técnica 1/2010, para definição das tarifas utilizadas nos estudos; e
- Revisão da modelagem empregada na área STS13, para exploração de granel líquido e combustíveis, em Santos.
Desses 3 temas, o TCU reconsiderou, por meio do Acórdão nº 1.077/2015, sua posição em 2 deles.
Quanto ao primeiro ponto, a Corte de Contas retirou a obrigação de estabelecimento de tarifas-teto para todos os terminais, como será abordado mais detalhadamente no tópico a seguir.
Em relação ao segundo ponto, o TCU também acatou a justificativa apresentada pela SEP. No Pedido de Reexame, foi argumentado que o modelo tarifário adotado no estudo da USP é focado na relação arrendatário-administração do porto e não considera as tarifas a serem cobradas dos usuários dos serviços, já que no passado a fixação dessas tarifas era livre. No modelo instituído pelo novo marco regulatório, enfatiza-se o valor cobrado pela prestação do serviço, visando, assim, diminuir o custo das operações. Portanto, a SEP argumentou que o estudo da USP oriundo do Convênio de Cooperação Técnica 1/2010 não deveria ser utilizado como parâmetro para o modelo de fixação de tarifas a ser utilizado nos editais de licitação, o que foi acatado pela Corte de Contas.
O terceiro tema, no entanto, não foi reconsiderado no acórdão em questão, devendo a SEP e a ANTAQ revisarem a modelagem empregada na área STS13, para exploração de granel líquido e combustíveis, em Santos.
Além das questões referentes ao Pedido de Reexame, o Acórdão nº 1.077/2015 traz reflexos significativos também em relação a outros temas.
A seguir, serão abordados os pontos mais relevantes identificados, com potencial de trazer impactos significativos ao setor.
a) Retirada da obrigação de estabelecimento de tarifas-teto (item 9.1.1)
A questão do estabelecimento de tarifas-teto está relacionada ao modelo de regulação adotado no setor portuário.
Para compreender o funcionamento desse modelo, é importante esclarecer, primeiramente, que o TCU trata os arrendamentos portuários como se concessões fossem, apesar de a nova Lei dos Portos ter distinguido dois tipos de “outorga”: de um lado, a concessão do porto organizado como um todo; de outro lado, o arrendamento de instalações dentro do porto organizado. Tanto é verdade que a Corte de Contas, em diversas passagens de seus votos e acórdãos, se refere aos arrendamentos utilizando o termo “concessões”.
A rigor, “arrendamento” é uma é figura típica do Direito Civil, que permite certa liberdade na exploração do serviço. Já na concessão, o Poder Concedente não só tem a possibilidade de regular a tarifa praticada, como também estabelece parâmetros para avaliação de desempenho, além de metas e prazos para o alcance de níveis de serviço.
O contrato de arrendamento portuário, apesar da sua denominação, desde a vigência da Lei nº 8.630/1993 é análogo a um contrato de concessão. Essa similaridade foi mantida e reforçada na Lei nº 12.815/2013. Assim, embora a outorga de instalações portuárias tenha mantido a denominação de “arrendamento”, ela possui, de fato, todas as principais características de uma concessão de serviço público.
Portanto, os arrendamentos portuários funcionam de forma muito semelhante – senão idêntica – a uma concessão de serviço público, em que o Poder Concedente tem a prerrogativa de regular a tarifa praticada, estabelecer parâmetros de desempenho, estabelecer metas e outros mecanismos de controle.
Nas concessões, de modo geral, o valor máximo da tarifa cobrada do usuário pelo concessionário costuma ser estabelecido contratualmente, conforme as normas estabelecidas no edital de licitação. Em regra, é fixado no edital um valor máximo de tarifa, de modo que os licitantes não poderão apresentar propostas com valor superior a esse teto. Nesses casos, o valor da tarifa é utilizado como critério de julgamento, sagrando-se como vencedor do certame aquele que apresentar proposta de o menor valor a ser cobrado do usuário do serviço.
Ocorre que, nos estudos enviados pela SEP e pela ANTAQ à Corte de Contas, em outubro de 2013, não foi fixada uma tarifa-teto para a maioria das áreas a serem arrendadas, deixando-se que o valor a ser cobrado do usuário fosse definido pelo próprio mercado.
Assim, buscando aplicar a lógica usual das concessões de serviços públicos aos arrendamentos portuários, o TCU determinou que fossem estabelecidas tarifas-teto para todos os estudos de viabilidade que basearão as licitações de arrendamentos. Essa determinação encontrava-se nos itens 9.1.14 e 9.1.17 do Acórdão nº 3.661/2013, que condicionava a publicação dos editais de licitação do Bloco 1 ao seguinte:
9.1.14. estabelecimento de um teto tarifário para todos os estudos de viabilidade constantes de concessões portuárias. [...]
9.1.17. inclusão em todos os contratos de arrendamentos portuários de cláusula de revisão tarifária periódica, que contemple a definição da tarifa-teto, observado a metodologia a ser definida pela Antaq, de forma a manter a modicidade tarifária e o equilíbrio do contrato.
Essa exigência, contudo, foi questionada no Pedido de Reexame feito pela SEP, representada pela Advocacia-Geral da União – AGU. No Pedido de Reexame, foi sustentada a tese a seguir:
No caso dos arrendamentos das áreas e instalações portuárias do Bloco I, o estabelecimento de um teto tarifário somente foi utilizado pelo Poder Concedente, quando os estudos de viabilidade, técnica, econômica e ambiental apontaram para a existência de ambiente concorrencial imperfeito.
Isso equivale a dizer, em outras palavras, que o teto tarifário somente foi utilizado quando a modicidade tarifária não poderia ser garantida apenas com o estímulo à concorrência e o aumento da oferta.
Nas hipóteses em que a concorrência apresentasse imperfeições mais severas, a modicidade tarifária seria garantida pela utilização do critério de julgamento da licitação por menor tarifa. Somente em algumas situações especiais fez-se necessário a fixação de um teto tarifário, para corrigir as imperfeições do mercado concorrencial. (grifos nossos)
Isso significa que, no modelo concebido pelo poder concedente, o teto tarifário foi utilizado somente em caso de ambiente concorrencial imperfeito.
Por exemplo, nos terminais de fertilizantes no Porto de Santos, os EVTEAs identificaram diferença considerável dos valores cobrados dos usuários em relação a outros portos, demonstrando situação de ausência de competição. Nos terminais de celulose, também em Santos, vislumbrou-se risco de abuso de poder econômico por se tratar de mercado monopsônico, com a possibilidade real de os futuros arrendatários tornarem-se detentores de toda a cadeia produtiva a demandar esses terminais. Em ambos os casos, optou-se pela fixação de tarifas-teto.
Já nos casos em que se vislumbra uma dinâmica concorrencial, o poder concedente entende que a sua intervenção na fixação de tarifa-teto pode gerar problemas devido à assimetria de informações entre o Poder Público e os diversos segmentos do mercado. Essa assimetria de informações poderia levar a duas situações: a) a adoção de tarifas-teto mais altas do que necessário, o que poderia estimular o prestador de serviço a elevar suas tarifas com “respaldo” do poder público; e b) a fixação de tarifas-teto em patamares muito baixos, o que poderia levar a situações em que nem mesmo os custos existentes para o prestador de serviços fossem devidamente remunerados.
Conforme sustentado no Pedido de Reexame, há também dificuldade significativa do estabelecimento de tarifas-teto em mercados complexos com ampla variedade de cestas tarifárias. Cita-se como exemplo o caso de Barnabé, em Santos, onde há imensa variedade de graneis líquidos movimentados, chegando a quase uma centena; ademais, há ampla diversidade de especificações, adicionadas a requisitos variados por parte dos clientes, resultando em milhares de combinações de solicitações.
Portanto, a SEP defendeu a tese de que a solução regulatória mais adequada não é a regulação de tarifas para todos os casos, mas sim a ampliação do cenário competitivo aliado ao uso do poder regulador da ANTAQ, determinando um sistema de sanções suficientes para impedir, sancionar e educar os agentes regulados.
Tendo em vista essa argumentação, a obrigação de estabelecimento de tarifas-teto para todos os arrendamentos foi, portanto, retirada no Acórdão nº 1.077/2015. Desse modo, o teto tarifário será adotado apenas nos casos em que se verificar ambiente concorrencial imperfeito, ficando os outros casos o valor da tarifa regulado pelo regime de mercado.
Entendeu o TCU, portanto, que a tarifa-teto se mostra como uma dentre as opções de metodologias de regulação tarifária aplicáveis à modelagem dos arrendamentos a serem leiloados, sendo da competência do poder concedente a escolha da metodologia a ser utilizada, a depender das condições concorrências de cada terminal.
b) Aprimoramento dos estudos para tarifa-teto ou regime de preço (item 9.5)
Apesar de o TCU ter reconsiderado sua posição quanto à necessidade de estabelecimento de tarifas-teto em todos os terminais, o Acórdão nº 1.077/2015 determinou que fossem aprimorados os estudos contendo os critérios utilizados para a fundamentação da política tarifária de cada arrendamento, de maneira a evidenciar as diferentes estratégias regulatórias, inclusive quanto à alimentação do fluxo de caixa, especialmente quando forem adotadas soluções tarifárias distintas entre terminais análogos.
Os estudos de viabilidade entregues pela SEP e pela ANTAQ ao TCU, no que dizem respeito às justificativas para a adoção de tarifa-teto ou de preço de mercado, não foram elaborados para cada área especificamente, mas sim por tipo de carga. Isso significa que os estudos deverão ser aprimorados no sentido de justificar, em cada arrendamento, o motivo de ter adotado ou não a tarifa-teto.
Esse trabalho demandará um certo esforço, contudo, considerando-se todas as informações já levantadas para a elaboração dos estudos de viabilidade, estima-se que os aprimoramentos necessários possam ser feitos com certa brevidade pelo poder concedente e pela ANTAQ, bastando uma reorganização das informações já disponíveis.
c) Legitimidade dos critérios de julgamento adotados (item 9.1.2)
O Acórdão nº 1.077/2015 considerou constitucionais e legais os critérios de julgamento da licitação adotados pela SEP e pela ANTAQ, em especial a opção pelo julgamento em função da maior capacidade de carga movimentada com preço negociado entre arrendatário e beneficiário, submetido a controle regulatório subsidiário.
Esse posicionamento decorre da reconsideração do TCU sobre a necessidade de tarifas-teto para todos os arrendamentos. Como indicado anteriormente, a menor tarifa é um critério de julgamento frequentemente usado nas concessões de serviços públicos. Esse critério também é previsto no setor portuário, mais especificamente no art. 6º da Lei dos Portos – Lei nº 12.815/2013, regulamentado pelo art. 9º do Decreto nº 8.033/2013, que dispõe:
Art. 9o Nas licitações de concessão e de arrendamento, serão utilizados como critérios para julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga.
§ 1o O edital poderá prever ainda a utilização de um dos seguintes critérios para julgamento, associado com um ou mais dos critérios previstos no caput:
I - maior valor de investimento;
II - menor contraprestação do poder concedente; ou
III - melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente.
Ocorre que, na modelagem estabelecida pelo poder concedente, em diversos terminais foi adotado o critério de julgamento em função da maior capacidade de carga movimentada com preço negociado entre arrendatário e beneficiário (ou seja, sem tarifa-teto). Nesse modelo, o controle regulatório da tarifa é subsidiário, isto é, a ideia é que a ANTAQ, por meio de fiscalização e resoluções, mantenha a liberdade dos preços sob certa supervisão, evitando grandes distorções.
Esse modelo foi, portanto, considerado legítimo pela Corte de Contas.
d) Retirada da exigência de novas audiências públicas para o Bloco 1 (item 9.10)
O item 9.7.3 do Acórdão nº 3.661/2013 dispunha que, caso ocorressem modificações significativas nas definições que constarão do processo licitatório, em decorrência dos ajustes constantes no referido acórdão, essas questões deveriam ser submetidas a nova audiência pública. Isso significava, na prática, que teriam que ser refeitas as audiências públicas do Bloco 1, o que atrasaria significativamente o início dos certames.
A necessidade de novas audiências públicas para o Bloco 1 foi reconsiderada no Acórdão nº 1.077/2015. O TCU informou que a retirada dessa condicionante teve “o fito de evitar o retardamento das licitações”. Assim, conforme o item 9.10 do Acórdão nº 1.077/2015, bastará que seja feito “acompanhamento concomitante dos estudos e procedimentos afetos às referidas licitações, a ser franqueada aos interessados (autoridades municipais, órgãos de controle e demais interessados).
Portanto, o início das licitações não deverá ser prejudicado pela necessidade de nova realização de audiências públicas para o Bloco 1, embora possam ser feitas críticas e sugestões por parte de possíveis interessados, as quais deverão ser ouvidas pelo poder concedente e pela ANTAQ.
e) A questão da prorrogação antecipada
Antes da aprovação do Acórdão nº 1.077/2015, o Ministro Raimundo Carreiro, em sessão ordinária realizada no Plenário do TCU em 29/4/2015, havia proposto a inclusão do seguinte item no acórdão:
Recomendar, à Antaq e à SEP, que observe a possibilidade de o poder concedente, nos termos do art. 57 da Lei nº 12.815, e nos casos que identificar uma relação custo-benefício desvantajosa para a realização de nova licitação, franquear os atuais arrendatários a possibilidade de apresentar novos EVTEAs e planos de investimentos amoldados às diretrizes e parâmetros que norteiam os novos arrendamentos e que, se aprovado, autorizem a prorrogação dos contratos de arrendamentos.
Essa proposta não traria nenhuma nova obrigação para o poder concedente, apenas o registro da possibilidade, já prevista em lei, de que SEP poderia optar pela prorrogação antecipada de contratos de arrendamento vigentes ao invés da licitação.
A prorrogação antecipada está prevista no art. 57 da Lei nº 12.815/2013 e regulamentada pela Portaria SEP/PR nº 349/2014. Trata-se da possibilidade, a critério do poder concedente, de se antecipar a prorrogação de contratos de arrendamento, que tenham sido firmados sob a vigência da Lei nº 8.630/1993 e que tenham previsão expressa de prorrogação ainda não realizada, desde que o arrendatário aceite expressamente realizar novos investimentos além dos previstos no primeiro período do contrato.
Embora o Acórdão nº 1.077/2015 não tenha mantido a proposta do Ministro Raimundo Carreiro, isso não altera em nada a situação do PAP, uma vez que a prorrogação antecipada já era uma possibilidade desde a entrada em vigor da Lei dos Portos, e continua sendo uma opção legítima. A opção por prorrogar antecipadamente um contrato vigente, ou licitar a área correspondente a esse contrato, diz respeito à conveniência e à oportunidade do poder concedente.
É importante ressaltar, por fim, que as arrendatárias interessadas na prorrogação antecipada dos seus contratos poderão fazer o pedido perante a SEP, mediante apresentação de Plano de Investimentos e EVTEA, nos termos da Portaria SEP/PR nº 349/2015. O Plano de Investimentos será analisado pela SEP e, se considerado oportuno para o setor, o pedido será remetido à ANTAQ, para análise do EVTEA. A arrendatária também deverá estar em dia com suas obrigações contratuais para fazer jus à prorrogação antecipada.
Tendo em vista que o PAP estava aguardando julgamento do TCU há mais de um ano e meio, durante esse período, a análise dos pedidos de prorrogação antecipada estava sendo, inclusive, o principal plano de atração de investimentos do setor. Atualmente, há cerca de 49 pleitos de prorrogação antecipada em trâmite na SEP. Dois pedidos já foram atendidos, tendo sido assinados termos aditivos de prorrogação nos contratos das empresas Ageo Terminais e Armazéns S.A. e ADM do Brasil Ltda.
CONDICIONANTES A SEREM CUMPRIDAS ANTES DO INÍCIO DAS LICITAÇÕES
Conforme já mencionado no início deste boletim, embora o Acórdão nº 1.077/2015 tenha liberado as licitações do Bloco 1 do PAP, há uma série de condicionantes que devem ser cumpridas antes do início dos certames, constantes no referido acórdão e também em outros acórdãos do TCU.
As condicionantes em questão estão relacionadas nos tópicos seguintes.
a) Acórdão nº 1.077/2015
- Remeter ao TCU, para análise no próximo estágio deste processo de desestatização, os critérios utilizados para a fundamentação da política tarifária de cada arrendamento, de maneira a evidenciar as diferentes estratégias regulatórias, inclusive quanto à alimentação do fluxo de caixa, especialmente quando forem adotadas soluções tarifárias distintas entre terminais análogos, bem assim os mecanismos de proteção aos direitos dos usuários em caso de aplicação do regime de liberdade tarifária.
- Fazer expressa menção, se for o caso, no edital de licitação da área STS-4, do Porto de Santos, do Bloco I, a quaisquer restrições judiciais, a exemplo da existência da ADPF 316, que tramita no STF, com medida cautelar concedida a favor da União, bem como administrativas que, na época da realização do referido certame, incidam sobre a determinada área licitada e que possam, no futuro, causar impacto na eventual contratação decorrente.
b) Acórdão nº 3.661/2013
- Fundamentar a política tarifária a ser aplicada em todos os estudos de viabilidade das concessões de arrendamentos portuários, envolvendo uma análise regulatória, econômica, concorrencial e de custo-benefício, que permita avaliar a necessidade, a adequação e a proporcionalidade do estabelecimento de tarifas reguladas ou do regime de preços (liberdade tarifária). (redação alterada pelo Acórdão nº 1.077/2015)
- Revisar modelagem empregada no STS13, de forma que os preços ou tarifas estabelecidas sejam devidamente fundamentadas, a fim de refletir a variedade de cargas movimentadas no terminal. (redação alterada pelo Acórdão nº 1.077/2015)
- Incluir, nos contratos de arrendamentos portuários submetidos à regulação tarifária, cláusula de revisão tarifária periódica, observando a metodologia a ser definida pela ANTAQ, de forma a manter a modicidade tarifária e o equilíbrio do contrato. (redação alterada pelo Acórdão nº 1.077/2015)
Especificamente para o arrendamento STS13, área atualmente arrendada à empresa ODFJELL, e administrada pela Granel Química LTDA, na margem esquerda do Porto de Santos, o TCU exige que a SEP revise a modelagem empregada, de forma que as tarifas estabelecidas sejam fundamentadas precisamente a fim de refletir a variedade de cargas movimentadas no terminal.
Reconhece-se que o terminal irá movimentar quatro cargas distintas: derivados do petróleo, químicos, soda cáustica e ‘outros’. O que se questiona é justamente a adoção, no EVTEA, de apenas uma tarifa média de R$ 75,00 por tonelada, propositalmente elevada em 50% de modo a se concluir pela viabilidade do projeto.
Ainda que não haja a determinação de tarifas teto para STS13, isto é, ainda que se demonstre que o terminal opera em ambiente competitivo, continuará necessário revisar a modelagem empregada para definição de preços de entrada, de modo que os valores estimados reflitam a variedade de cargas movimentadas no terminal.
c) Acórdão nº 1.555/2014
- Fixar a produtividade de movimentação de veículos do terminal STS10 a partir de uma análise histórica do mix de veículos movimentados naquele terminal e de suas projeções futuras, ponderando os respectivos tempos médios de movimentação e aplicando sobre tais resultados as produtividades médias internacionais “roll-on, roll-off” obtidas pela agência.
- Fazer constar dos documentos que comporão as licitações todas as explicações encaminhadas a esta Corte sobre os quantitativos dos projetos, de forma a que os licitantes venham a ter informações mais completas sobre o Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental desenvolvido pelo poder público.
d) Acórdão nº 1.532/2014
- Alterar as minutas de edital e contrato do Bloco I, de forma a incluir cláusula prevendo expressamente a solidariedade entre o operador portuário e o arrendatário no caso dos eventos descritos nos incisos I, II e III, do art. 26 da Lei nº 12.815/2013.
e) Acórdão nº 1.553/2014
- Incluir, previamente à publicação dos editais dos terminais de combustíveis de siglas VDC12, VDC25, VDC26, VDC27 e VDC28:
- na documentação específica da licitação referente aos arrendamentos em epígrafe – instrumento convocatório, minuta de contrato e diretrizes técnicas –, a previsão expressa de que cabe ao futuro arrendatário do VDC12 a implantação dos dutos de conexão entre o berço e suas instalações de armazenagem, cabendo aos terminais de distribuição a ligação de suas próprias instalações ao VDC12;
- entre as cláusulas específicas das minutas contratuais do terminal VDC25, regra que permita ao operador da área arrendada em Vila do Conde a continuidade das atividades em Miramar por prazo superior a 5 (cinco) anos no caso de sobrevir atraso na implantação do novo terminal, a fim de evitar a descontinuidade do serviço de movimentação de combustíveis na região, a despeito da aplicação das penalidades cabíveis ao arrendatário, caso verificada sua responsabilidade no atraso.
f) Acórdão nº 2.907/2014
- Incluir, previamente à publicação dos editais dos terminais de combustíveis de siglas VDC12, VDC25, VDC26, VDC27 e VDC28:
- entre as cláusulas específicas das minutas contratuais dos terminais VDC25, VDC26 e VDC27, regra que permita ao operador da área arrendada em Vila do Conde a continuidade das atividades em Miramar por prazo superior a 5 (cinco) anos no caso de sobrevir atraso na implantação do VDC12, a fim de evitar a descontinuidade do serviço de movimentação de combustíveis na região;
- entre as cláusulas específicas das minutas contratuais dos terminais VDC26 e VDC27, regra que permita ao operador da área arrendada em Vila do Conde a continuidade das atividades em Miramar por prazo superior a 5 (cinco) anos no caso de sobrevir atraso na implantação das novas áreas a serem operadas por cada arrendatário em Vila do Conde, a fim de evitar a descontinuidade do serviço de movimentação de combustíveis na região, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis ao concessionário, caso verificada sua responsabilidade no atraso;
- na documentação relativa ao certame do VDC28, cláusula que estabeleça a inaplicabilidade de penalização do seu arrendatário se houver retardamento do início de suas atividades em decorrência de atrasos na implantação do VDC12;
- Proceder, antes da publicação do edital de concorrência para concessão da área do terminal BEL09, em Miramar/PA, ao levantamento da parcela não amortizada dos investimentos realizados pela atual arrendatária em bens incorporados ao novo arrendamento e, se necessário, ajustar as projeções de investimentos.
g) Acórdão nº 3.286/2014
- Escalonar as obras de reforço estrutural e dragagem do cais do Saboó, de modo a garantir que ocorram apenas quando houver algum tipo de prioridade ou exclusividade para a atracação de embarcações do tipo “roll-on, roll-off” em parte do cais disponível ao futuro arrendatário do terminal STS10, procedendo às respectivas modificações dos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira, se necessárias;
- Modificar a redação dos itens 7.4.1.1 e 7.4.1.2 das diretrizes técnicas do arrendamento STS10, de modo a tornar claro que:
- a necessidade de manter 300 m durante a execução das obras previstas diz respeito apenas à Fase I do contrato;
- a expressão “oeste-leste” empregado no item 7.4.1.1 serve apenas para identificar a posição do trecho a ser reforçado/dragado, não denotando o sentido em que as obras devem ser realizadas;
- Alterar as minutas de edital e contrato do terminal STS10, de modo a incluir dispositivo que isente o futuro arrendatário das tarifas que envolvem a utilização do cais no Porto de Santos, conforme as premissas adotadas nos estudos de viabilidade do terminal.
- Avaliar a conveniência de alterar o mix de cargas indicado para o terminal STS10, de forma a contemplar uma maior captura da demanda potencial de veículos indicada nos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental, tendo em vista que a demanda não capturada por aquele terminal somente poderá ser escoada pelo Terminal de Veículos – TEV, com riscos de repressão da demanda em face da possível falta de capacidade operacional daquele TEV e de inexistência de real competição intraporto, como consequência da alta concentração desse tipo de carga no TEV.
POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA
Ante a todo o exposto, conclui-se que os principais impactos do Acórdão nº 1.077/2015 são:
- Liberação das licitações do Bloco 1 do PAP, conferindo-se provimento parcial ao Pedido de Reexame da SEP (item 9.1).
- Retirada da exigência de estabelecimento de tarifas-teto para todos os arrendamentos portuários (item 9.1.1).
- Necessidade de aprimoramento dos estudos para tarifa-teto ou regime de preço (9.5).
- Legitimidade dos critérios de julgamento adotados (item 9.1.2)
- Retirada da exigência de novas audiências públicas para o Bloco 1, bastando o “acompanhamento concomitante dos estudos e procedimentos afetos às referidas licitações, a ser franqueada aos interessados” (item 9.10).
Embora a maior parte desses impactos tenham sido positivos para o modelo de licitações proposto pelo governo, o início das licitações do PAP dependerá do cumprimento, pela SEP e pela ANTAQ, de condicionantes presentes não apenas no Acórdão nº 1.077/2015, mas em um total de 7 acórdãos do TCU, conforme especificado na seção “Condicionantes a serem cumpridas antes do início das licitações” deste boletim.
Em relação a essas condicionantes pendentes, ressalta-se que a sua maior parte consiste em ajustes pontuais nos estudos de viabilidade e nas minutas de editais de licitação. Não se verificou, portanto, nenhuma questão que implicasse total reformulação dos estudos ou dos editais.
Considerando todo o levantamento de dados e informações realizado no período de elaboração dos estudos e editais, estima-se que a SEP e a ANTAQ sejam capazes de realizar as adequações necessárias, aparentemente não havendo dificuldades intransponíveis.
Contudo, o tempo necessário para o atendimento das condicionantes dependerá da estratégia a ser seguida. Uma possibilidade, bastante factível, é que o poder concedente solicite auxilio à Estruturadora Brasileira de Projetos – EBP, empresa autorizada para elaborar os EVTEAs que foram enviados ao TCU.
Nesse caso, as correções poderão ser realizadas de forma ágil, uma vez que a EBP poderá mobilizar equipe especializada e estará lidando com estudos com quais já está familiarizada.
É importante destacar, ainda, que o TCU autorizou a SEP a licitar os terminais de forma isolada ou em sub-blocos, desde que sejam atendidas, em relação à respectiva área portuária, as condicionantes específicas. Ou seja, para aquelas áreas em que não há condicionantes, a licitação é realmente iminente.
Contudo, de maneira geral, a Agência Porto Consultoria estima que os ajustes a serem feitos pela SEP e ANTAQ demorarão de 45 a 60 dias, o que exige que as empresas avaliem imediatamente seu real interesse na participação nos futuros certames, sob pena de não terem mais tempo hábil para tanto, em função dos inúmeros preparativos exigidos e, ainda, do curto tempo que resta para a realização dos leilões, como explicado acima.
Por fim, vale ressaltar que a publicação do Acórdão nº 1.077/2015 demonstrou um voto de confiança do TCU em relação ao modelo de arrendamento proposto pela SEP e pela ANTAQ.
Sobretudo no que diz respeito ao modelo tarifário adotado, a Corte de Contas parece ter compreendido a intenção de não se “engessar” o setor com a adoção do regime tarifário para todos os arrendamentos. Nesse sentido, foi importante a percepção de que o modelo adotado no setor portuário se difere dos modelos de exploração de serviços públicos adotados em outros setores regulados, nos quais o estabelecimento de teto tarifário é condição fundamental para a garantia do interesse público.
Sendo o que se tinha para o momento, colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Santos, 15 de maio de 2015.
Fabiana de Oliveira Barbosa Fabrizio Pierdomenico