A posse do novo governo Bolsonaro trouxe importante novidade que afeta diretamente o setor portuário brasileiro.
A Medida Provisória 870, que estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos ministérios, faz parte da reforma administrativa do novo governo. A MP foi assinada no último dia 1º pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, e confirma a nova estrutura de governo, agora com 22 Ministros de Estado.
Com isso, o MTPA foi transformado no Ministério da Infraestrutura.
Além das atribuições que possuía anteriormente, adquiriu também as atribuições do Departamento Nacional de Trânsito (Denatran), que passaram para o novo Ministério. A MP transfere para a pasta a formulação de diretrizes para o desenvolvimento do setor de trânsito, planejamento, regulação, normatização e gestão da aplicação de recursos em políticas de trânsito. Antes, o departamento estava com o extinto Ministério das Cidades.
Com isso, passam a integrar a estrutura básica do Ministério da Infraestrutura: a Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (anteriormente denominada apenas SNP); o Conselho de Aviação Civil (Conac); o Conselho Diretor do Fundo da Marinha Mercante (CDFMM); a Comissão Nacional das Autoridades nos Portos (Conaportos); a Comissão Nacional de Autoridades Aeroportuárias (Conaero); o Conselho Nacional de Trânsito (Contran); o Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias (INPH); a Secretaria Nacional de Aviação Civil e a Secretaria Nacional de Transportes Terrestres e Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias.
Além disso, a Empresa de Planejamento e Logística (EPL), que estava na Secretaria-Geral da Presidência, volta ser vinculada ao ministério.
Cabe frisar que, além da EPL, seguiram vinculadas ao Ministério da Infraestrutura as entidades da administração pública federal indireta diretamente relacionadas com os setores portuário e aquaviário: a ANTAQ e as 8 Cias. Docas federais.
A mudança de governo também trouxe novos nomes para ocupar os mais altos cargos governamentais do setor portuário.
No dia 2 de janeiro foi empossado o novo Ministro da Infraestrutura, Sr. Tarcísio Gomes de Freitas, que assumiu no lugar de Valter Casimiro, ex-ministro da pasta.
Natural do Rio de Janeiro (RJ), Tarcísio Gomes de Freitas é formado em engenharia civil pelo Instituto Militar de Engenharia (IME). É pós-graduado em Gerenciamento de Projetos pela Fundação Getulio Vargas (FGV), em Gestão de Cadeia de Suprimento e Logística pela Escola de Aperfeiçoamento de Oficiais do Exército e bacharel em Ciências Militares pela Academia Militar das Agulhas Negras. Tem 43 anos de idade.
Servidor de carreira vinculado à consultoria legislativa da Câmara dos Deputados, foi secretário de Coordenação de Projetos na Secretaria Especial do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI); diretor-executivo e diretor-geral do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit); e chefe da seção técnica da Companhia de Engenharia do Brasil na Missão de Paz da Organização das Nações Unidas (ONU) no Haiti entre 2005 e 2006. Também atuou como auditor da Controladoria Geral da União (CGU).
Segundo seu discurso de posse, o ministro terá como prioridade destravar os projetos de melhoria da logística do país, remover entraves burocráticos e reduzir exigências para a participação do setor privado em novos empreendimentos.
Na cerimônia, o ministro apresentou os novos secretários da pasta, com destaque para a Secretaria-Executiva, que agora será comandada por Marcelo Sampaio; e a Secretaria de Portos e Transportes Aquaviários, que estará sob o comando de Diogo Piloni e Silva.
Este último é especialista em Gestão Portuária pela Universidade Federal de Santa Catarina e Engenheiro Civil pela Universidade de Brasília. Desde 2017, Diogo Piloni é Diretor do Programa de Parcerias em Investimentos (PPI) da Presidência da República, do Governo Federal.
Trabalhou por mais de 5 anos na Secretaria de Portos da Presidência da República, onde ocupou o cargo de Diretor do Departamento de Outorgas Portuárias. Foi Assessor Especial do Ministro da Secretaria de Portos da Presidência da República. Foi Gerente de Desenvolvimento e Estudos na Agência Nacional de Transportes Aquaviários e Coordenador Geral de Modelagem e Outorgas na Secretaria de Portos da Presidência da República.
Segundo Diogo, o principal desafio a ser enfrentado no setor portuário são os relativos à melhoria da gestão dos portos brasileiros.
Uma das frentes possíveis para isso é justamente a implantação de um modelo de delegação de competências dando mais autonomia para os gestores dos portos públicos, tema central da Portaria nº 574/2018, também objeto de estudo deste boletim.
PARTE 2: A PORTARIA MTPA Nº 574, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2018
1. Contextualização
a) A Edição da Lei nº 12.815/2013 e o caráter cíclico de centralização-descentralização da exploração do setor portuário
Após seis longos e polêmicos meses de tramitação e aprovação das duas casas do Congresso Nacional, a Presidência da República sancionou, em 5 de junho de 2014, a Lei nº 12.815/2013, denominada Nova Lei dos Portos.
Ao nosso ver, quando foi editada, a Nova Lei dos Portos seguiu o padrão cíclico do modelo portuário brasileiro.
Desde o final do século XIX, ainda no Império, com as primeiras concessões de portos, até a promulgação do atual ordenamento jurídico institucional para o setor, dois aspectos sempre estiveram presentes: (i) Por um lado, em função de circunstâncias político econômicas, tem-se o caráter cíclico de centralização-descentralização quer do planejamento, decisões e ações estratégicas, quer da exploração do setor, às vezes quase que integralmente nas mãos do governo central enquanto, noutras circunstâncias, dependentes da interveniência de outros entes estatais e, mesmo, de particulares; (ii) Por outro, em função do historicamente baixo nível de poupança interna, impedindo maiores investimentos estatais em infraestrutura, tem-se o contínuo chamamento a maior participação do setor privado como forma de ampliar e modernizar a infraestrutura portuária.
Resultantes destes dois aspectos, mais conflitantes que harmônicos, sempre coexistiram, por um lado, a dificuldade em se estabelecer um ambiente portuário dotado de segurança jurídica e viabilidade econômica condizentes com as necessidades da iniciativa privada no que tange às suas decisões de investimento. E, por outro, o estrangulamento do setor nos períodos ascendentes dos ciclos econômicos. Nestes períodos as expressões mais populares referentes ao setor são o sucateamento, a ineficiência, o gargalo, o apagão, etc.
Assim, periodicamente, fez-se necessário adequar legislação e modelo institucional às ditas “permanentes necessidades” do setor.
Foi neste contexto que, em 2012, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 595/2012, ora sob a forma da Lei nº 12.815/2013, propondo, por meio de novo ordenamento institucional e jurídico, melhores condições de segurança jurídica e de viabilidade para os investimentos no setor portuário.
Esta Nova Lei, de caráter centralizador, substituiu a Lei nº 8.630/1993, cujas principais características foram a descentralização do planejamento e das decisões estratégicas, colocadas na órbita das Companhias Docas, e a transferência das operações portuárias à iniciativa privada. Esta última, porém, foi mantida no novo ordenamento.
Dentre as principais alterações da Lei nº 12.815/2013, destacamos a reorganização institucional do setor, consubstanciada no fortalecimento do Poder Concedente (atual Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários vinculada ao Ministério da Infraestrutura) e na redefinição de papéis entre Autoridades Portuárias, ANTAQ e a própria SNP, e o fim da diferenciação entre carga própria e de terceiros para exploração dos TUPs (atualmente denominados Terminais de Uso Privado).
O modelo previsto na Nova Lei dos Portos consagrou a centralização de competências perante a União.
O Poder Concedente é o responsável pelo planejamento de todo o setor portuário, inclusive pelos portos fluviais e lacustres. Ademais, cabe a Secretaria Nacional de Portos a elaboração do Plano Nacional de Logística Portuária – PNLP, dos Planos Mestres e do Plano Geral de Outorgas – PGO, além da aprovação dos planos de desenvolvimento e zoneamento – PDZs de cada porto. O Poder Concedente também é o responsável pelas outorgas, concessões, autorizações, arrendamentos e delegações.
A ANTAQ passou a ter novas competências, com destaque para a regulação e a fiscalização do setor, estabelecendo tarifas portuárias, infrações e penalidades e realizando os procedimentos licitatórios.
As autoridades portuárias, por sua vez, têm competência para a elaboração de seus respectivos PDZs, com foco na administração do porto e na harmonização das orientações da Comissão Nacional das Autoridades nos Portos (Conaportos), priorizando o estabelecimento de um modelo de gestão moderno, com metas de desempenho para as atividades e seus gestores.
Com relação aos arrendamentos nos portos organizados, antes licitados pelas Autoridades Portuárias locais, os mesmos, desde dezembro de 2012, passaram a ser, regra geral, licitados pelo próprio Poder Concedente, por meio de processo licitatório realizado pela ANTAQ, com base nas diretrizes da SNP.
Em suma, o papel da Autoridade Portuária, a partir de 2012, vinha sendo muito mais limitado, posto que muitas de suas antigas funções passaram a ser de competência da SNP e/ou da ANTAQ, tais como as funções de poder concedente, planejamento, regulação e fiscalização, restando-lhe apenas aquelas funções administrativas, de gestão local.
b) Novo ciclo de mudanças: retorno ao modelo descentralizado
No entanto, desde então, após mais de 5 anos da edição dos normativos, entidades portuárias e especialistas, bem como órgãos de governo, vêm debatendo sobre a eficácia da referida legislação.
A falta de autonomia das Autoridades Portuárias e a falta de descentralização foi duramente criticada por empresários e especialistas nos últimos anos, especialmente pela lentidão que acarreta aos processos nos portos.
A discussão ganhou mais força a partir do momento em que Michel Temer assumiu a Presidência da República em 2016, quando as entidades que representam o segmento iniciaram uma negociação para a revisão de algumas regras que permeiam este mercado.
Inicialmente, este movimento de debate e ajustes culminou com a edição do novo Decreto dos Portos (Decreto nº 9.048/2017), publicado em 11/05/2017.
Mais recentemente, no último dia 27/12, nas horas finais do mandato do presidente Michel Temer, foi editada a Portaria nº 574 do MTPA, que disciplina a descentralização de competências relacionadas à exploração indireta das instalações portuárias dos portos organizados às respectivas administrações portuárias, e cria o Índice de Gestão da Autoridade Portuária – IGAP.
O presente boletim tem por finalidade analisar as características principais da Portaria MTPA nº 574, de 26 de dezembro de 2018, com foco em seus possíveis impactos para o setor portuário nacional.
2. Principais pontos da Portaria MTPA nº 574, de 26 de dezembro de 2018
a) Objetivos da Portaria MTPA nº 574
Como visto, as concorrências públicas para arrendamento de áreas e terminais dos portos públicos eram organizadas pelas próprias administrações dos complexos até a promulgação da Lei nº 12.815/2013, atual marco regulatório do setor.
A Lei centralizou essa responsabilidade na ANTAQ, que realiza a elaboração dos editais das licitações e faz todo o procedimento do leilão, observando sempre as diretrizes do Poder Concedente.
Apesar da centralização, a Lei previu dispositivo específico possibilitando, a critério do Poder Concedente, o repasse dessa tarefa à Administração do Porto, seja ele delegado ou não.
Nesse sentido, pode-se dizer que a grande inovação da Portaria nº 574 é regulamentar tal dispositivo que, desde 2013, nunca tinha sido disciplinado.
Em outras palavras, não estava previsto na legislação portuária quais seriam os critérios que o Poder Concedente deveria avaliar na análise sobre descentralizar ou não competências relacionadas à exploração indireta de instalações portuárias. A Portaria nº 574 foi editada justamente para disciplinar como ocorrerá este processo de descentralização, e tem por objetivos:
- a melhoria da eficiência e celeridade da descentralização de atividades relacionadas à exploração dos portos organizados às respectivas administrações portuárias; e
- a implementação de ferramentas de gestão, monitoramento e fiscalização das autoridades.
b) Competências passíveis de delegação (art. 2º)
Basicamente, são passíveis de delegação às administrações portuárias as seguintes competências, desde que observadas as condições previstas na portaria:
I - a elaboração do edital e a realização de procedimentos licitatórios para o arrendamento de instalações portuárias localizadas nos portos organizados;
II - a celebração e a gestão de contratos de arrendamento de instalações portuárias localizadas nos portos organizados; e
III - a fiscalização da execução de contratos de arrendamento de instalações portuárias.
Ou seja, a Portaria possibilita delegar às APs não apenas o procedimento licitatório de arrendamento portuário, como também a celebração, a gestão e a fiscalização da execução de tais contratos.
Cabe frisar que a delegação da competência para fiscalizar a execução de contratos de arrendamento dependerá da anuência da ANTAQ.
No caso de delegação da competência para a elaboração do edital e a realização de procedimentos licitatóriosI, a administração do porto deverá encaminhar para análise e aprovação da ANTAQ, previamente à realização do procedimento de consulta pública, cópia do processo administrativo da respectiva licitação contendo:
I - Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA;
II - manifestação da administração do porto quanto à adequação dos estudos;
III - documentos comprobatórios do atendimento às exigências constantes do art. 14 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013[1]; e
IV - minutas de edital e contrato.
c) Formalização da descentralização (art. 2º, § 3º) e prazo de validade (arts. 11 a 13)
A delegação será formalizada por convênio específico, a ser celebrado entre a União (no caso, Ministério da Infraestrutura) e a entidade responsável pela administração do respectivo porto, com a interveniência da ANTAQ.
Além disso, o convênio de delegação terá validade de três anos, com possibilidade de ser renovado por iguais períodos.
O Poder Concedente deverá manter sistema para avaliação anual do desempenho da administração portuária delegatária.
A Administração Portuária poderá solicitar continuidade da delegação mediante novo requerimento com antecedência mínima de 6 meses antes do término do convênio, sendo que a continuidade da delegação estará sujeita à avaliação de comissão técnica específica que deverá analisar preliminarmente o desempenho da Administração Portuária na delegação vigente, além do atendimento dos parâmetros atualizados e documentação exigida no requerimento.
O convênio poderá ser denunciado unilateralmente a qualquer tempo pelas partes mediante comunicação escrita à outra com antecedência mínima de 90 dias.
Caso constatado o desatendimento a algum dos requisitos necessários para a delegação de competência, será dado à administração portuária interessada o prazo de 6 meses para regularizar a situação, sob pena de imediata denúncia do convênio.
Por fim, o convênio deverá ser imediatamente denunciado se constatado o descumprimento, pelo delegatário, de qualquer de suas obrigações relacionadas à delegação, sendo assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, e sendo facultado ao Poder Concedente determinar a imediata suspensão da prática de atos baseados no convênio.
d) Conveniência e oportunidade da descentralização (art. 2º, § 4º)
É importante destacar o disposto no parágrafo 4º do art. 2º da Portaria, que dispõe o seguinte:
§ 4º Ainda que atendidas as condições estabelecidas nesta Portaria, a delegação das competências previstas neste artigo dependerá da avaliação quanto à conveniência e oportunidade pela autoridade competente. (grifos nossos)
Isso significa que, ainda que a Autoridade Portuária cumpra todas as condições exigidas pela portaria – as quais serão tratadas na sequência −, a descentralização ocorrerá somente quando estiverem presentes os fatores de OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA a embasar a decisão de descentralização.
Ou seja, a delegação de competências às Administrações Portuárias não é automática e indiscriminada. Pelo contrário, além de a Autoridade Portuária ter que cumprir uma série de condições, a avaliação final ficará a critério do Poder Concedente, que deverá demonstrar a conveniência e a oportunidade da descentralização.
e) Obrigações da Administração Portuária após a descentralização (art. 3º)
Uma vez obtida a delegação de competência, a administração do porto estará obrigada a:
I - cumprir as diretrizes e os instrumentos de planejamento setorial elaborados pelo Poder Concedente – no caso, PNLP, Planos Mestres e PGO;
II - cumprir as diretrizes estabelecidas pelo Poder Concedente para a elaboração de editais de licitação e minutas de contrato, inclusive observando eventuais modelos que sejam aprovados;
III - cumprir todas as normas relacionadas à gestão de contratos de arrendamento de instalações portuárias e de áreas não afetas à operação portuária;
IV - seguir as orientações de caráter jurídico emanadas do Poder Concedente;
V - informar ao Poder Concedente qualquer ação judicial ou processo de arbitragem cujo resultado possa ter reflexos sobre processo de licitação ou contrato de arrendamento de instalação portuária; e
VI - apresentar informações, documentos e análises que sejam exigidos pelo Poder Concedente ou pela ANTAQ para o desempenho de suas funções.
O convênio deverá ser imediatamente denunciado se constatado o descumprimento, pelo delegatário, de qualquer das obrigações acima, sendo assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, e sendo facultado ao Poder Concedente determinar a imediata suspensão da prática de atos baseados no convênio.
f) Sobre a delegação da gestão de contratos de arrendamento (art. 4º)
Segundo a nova portaria, a delegação da gestão dos contratos de arrendamento de instalações portuárias abrangerá, entre outros atos:
I - a aprovação de investimentos não previstos no contrato, inclusive em regime de urgência;
II - a transferência de titularidade do arrendamento;
III - a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
IV - a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado;
V - a substituição da área arrendada, no todo ou em parte;
VI - a prorrogação de vigência do contrato, ordinária ou antecipada; e
VII - a revisão do cronograma de investimentos previstos em contrato de arrendamento.
Cabe ressaltar que a transferência de titularidade será precedida de análise pela ANTAQ, que poderá vetar a realização do ato para impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.
Ademais, todos os aditivos contratuais que envolvam recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato serão precedidos de análise pela ANTAQ, que deverá:
I - analisar e deliberar sobre o EVTEA;
II - analisar e deliberar sobre a aderência do projeto executivo ao EVTEA aprovado, quando houver; e
III - analisar e deliberar sobre desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Importante frisar que, salvo raras exceções, aditivos de aprovação de investimentos não previstos no contrato, expansão da área arrendada, prorrogação de vigência, substituição da área arrendada e revisão do cronograma de investimentos, necessariamente envolvem o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e, portanto, também estarão sujeitos à prévia análise da ANTAQ.
Além disso, a portaria fala em “análise e deliberação” prévia da ANTAQ nestes casos de reequilíbrio.
Assim, em sendo necessária uma decisão formal da ANTAQ, parece, s.m.j, não haver, na prática, nenhuma mudança radical no procedimento atual de reequilíbrio, com exceção da deliberação final e da assinatura do aditivo que, em casos de descentralização, estará a cargo da Autoridade Portuária, e não do Poder Concedente. S.m.j., as únicas hipóteses práticas de a AP agir contrariamente ao deliberado pela ANTAQ seriam: (i) no caso de deliberação positiva da agência e, por outros motivos, a AP decidir por não reequilibrar o contrato ou, ainda, (ii) quando a AP entender pela aplicação de outra alternativa para reequilibrar o contrato de arrendamento, observadas as opções de reequilíbrio autorizadas pela legislação e o resultado da análise do EVTEA.
Além disso, todos os aditivos de expansão de área serão precedidos de análise pela ANTAQ, a quem competirá avaliar se a análise de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá ser dispensada nos termos do § 2º do art. 24 do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013[2].
Ademais, nos casos de delegação da gestão dos contratos de arrendamento, competirá à administração do porto organizado, observadas as diretrizes do planejamento setorial, quando for o caso:
I - na condição de delegatária da União:
a) promover de ofício, sempre que necessário e mediante prévia deliberação da ANTAQ, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento em favor da União;
b) analisar e deliberar sobre planos de investimentos;
c) manifestar-se acerca do pleito de desequilíbrio contratual apresentado pelas arrendatárias; e
d) decidir sobre a melhor alternativa para reequilibrar o contrato de arrendamento, observadas as opções de reequilíbrio autorizadas pela legislação e o resultado da análise do EVTEA; e
II - aprovar os projetos executivos, autorizar o início das obras e acompanhar sua execução física.
Ainda que delegada a gestão dos contratos de arrendamento de instalações portuárias, os seguintes atos dependerão de prévia aprovação pelo Poder Concedente, ouvida a ANTAQ:
I - a declaração de nulidade do contrato ou de seus termos aditivos; e
II - a declaração da caducidade[3] do contrato.
Por fim, está excluída da delegação da gestão dos contratos de arrendamento a declaração de encampação[4] dos contratos de arrendamento, que segue mantida como atribuição do Poder Concedente.
g) O Índice de Gestão das Autoridades Portuárias - IGAP (art. 5º)
Uma grande novidade da Portaria MTPA nº 574 é a criação do chamado Índice de Gestão das Autoridades Portuárias – IGAP, que mensurará a qualidade da administração dos portos organizados, e será composto pelos seguintes indicadores de desempenho:
I - retorno sobre o capital;
II - eficiência operacional;
III - eficiência administrativa;
IV - nível de execução orçamentária para fins de investimento;
V - índice de notificações da ANTAQ;
VI - desempenho ambiental;
VII - manutenção dos acessos aquaviários;
VIII - aderência do regulamento de exploração do porto às orientações estabelecidas pelo poder concedente;
IX - regularidade fiscal com a União, Estado e Município;
X - regularidade trabalhista;
XI - divulgação do regulamento de exploração do porto vigente;
XII - divulgação das pautas e das atas das reuniões do CONSAD e do CAP;
XIII - divulgação das tabelas tarifárias do porto organizado;
XIV - divulgação da relação atualizada de operadores portuários pré-qualificados; e
XV - divulgação dos contratos de exploração de áreas e instalações portuárias e respectivos aditivos.
Estes 15 indicadores de desempenho acima estão descritos no Anexo I da Portaria nº 574. Por sua vez, as suas formas de cálculo foram apresentadas no Anexo II.
O IGAP vai de 0 a 10 pontos e são adotados em portos que são referência mundial em gestão.
h) Requisitos indispensáveis para a delegação (art. 6º)
São requisitos indispensáveis para a delegação de qualquer das competências:
I - ser a administração do porto organizado exercida por entidade constituída sob a forma de empresa estatal que atenda ao disposto na Lei nº 13.303/2016, e no Decreto nº 8.945/2016;
II - estarem todos os portos organizados administrados pela requerente:
a) com os respectivos PDZs atualizados;
b) devidamente alfandegados, quando couber;
c) com certificação do ISPS-Code válida; e
d) com licença de operação válida;
III - ter a administração portuária requerente aderido ao Plano de Contas Regulatório da ANTAQ[5]; e
IV - no caso de portos delegados, o adimplemento das obrigações estabelecidas no convênio de delegação, além do cumprimento das exigências anteriores.
i) Requisitos complementares para a delegação da competência de elaboração do edital e realização de procedimentos licitatórios de arrendamentos (art. 7º)
Além do cumprimento dos requisitos indispensáveis descritos acima (no item “h”), são requisitos (complementares) para a delegação de competência de elaboração do edital e realização de procedimentos licitatórios de arrendamentos:
I - contar a administração do porto com estrutura organizacional, estrutura física e quadro funcional adequados à execução das atividades a serem delegadas; e
II - obter a pontuação mínima de seis pontos no IGAP.
j) Requisitos complementares para a delegação da competência de celebração e gestão de contratos de arrendamento e/ou de fiscalização da execução de tais instrumentos (art. 8º)
Além do cumprimento dos requisitos indispensáveis descritos no item “h”, são requisitos (complementares) para a delegação da competência de celebração e gestão de contratos de arrendamento e/ou de fiscalização da execução de tais instrumentos:
I - contar a administração do porto com:
a) estrutura organizacional, estrutura física e quadro funcional adequadas à execução das atividades a serem delegadas; e
b) sistema informatizado de gestão dos contratos de arrendamento;
II - estarem atualizados os relatórios circunstanciados de todos os arrendamentos portuários localizados nos portos organizados administrados pela requerente;
III - adesão ao Manual de Fiscalização Conjunta da ANTAQ; e
IV - obter a pontuação mínima de oito pontos no IGAP.
A delegação da competência de fiscalização da execução de contratos de arrendamento ficará condicionada à celebração, entre a administração do porto e a ANTAQ, de:
I - plano de fiscalização dos arrendatários elaborado em conjunto com a ANTAQ contemplando os fluxos processuais; e
II - plano de fiscalização dos operadores portuários elaborado em conjunto com a ANTAQ contemplando os fluxos processuais.
k) Do requerimento de descentralização (art. 9º)
A Administração Portuária que pleitear a delegação das competências encaminhará ao Poder Concedente (atual Ministério da Infraestrutura) requerimento indicando as competências pretendidas.
O requerimento, que deverá conter o documento contido no Anexo III da referida portaria devidamente preenchido, deverá vir acompanhado de:
I - declaração de compromisso de cumprimento de todas as obrigações previstas na Portaria;
II - cronograma envolvendo as principais ações a serem empreendidas, no âmbito das competências delegadas pleiteadas, para os 3 anos seguintes;
III - informações e documentos que demonstrem o cumprimento dos requisitos indicados nos artigos 6º, 7º e 8º da Portaria, conforme o caso.
l) Da Comissão Técnica (art. 10)
O Secretário Executivo do Poder Concedente constituirá, quando couber, comissão técnica e definirá:
I - sua composição e demais atribuições;
II - sua forma de organização; e
III - os procedimentos que a comissão técnica deverá observar.
Caberá à comissão técnica avaliar se a estrutura organizacional, a estrutura física e o quadro funcional da administração do porto são suficientes para a boa execução das atividades a serem delegadas.
PARTE 3: POSIÇÃO DA AGÊNCIA PORTO CONSULTORIA
Na visão da Agência Porto Consultoria, a postura do novo governo, somada à edição de Portaria específica para regulamentar a descentralização às APs de competências importantes que atualmente estão concentradas no Ministério da Infraestrutura e na ANTAQ, em Brasília, indicam o início de um novo ciclo de descentralização no setor, com foco não na descentralização do planejamento portuário, que entendemos seguirá nas mãos do Poder Concedente, mas na descentralização da exploração dos arrendamentos portuários às Administrações Portuárias.
Entendemos que o planejamento portuário seguirá centralizado na União, pois a portaria estabelece que, mesmo com a descentralização de competências, as APs estarão obrigadas a cumprir as diretrizes e os instrumentos de planejamento setorial elaborados pelo Poder Concedente, a observar as diretrizes do Ministério quanto à elaboração de editais e minutas de contrato, inclusive eventuais modelos, e a seguir as orientações de caráter jurídico emanadas pelo Poder Concedente.
Enfim, passado esse período de concentração de competências, ocorrido de 2013 até agora e o qual entendemos tenha sido extremamente importante (e acertado!) para permitir a coordenação das políticas públicas portuárias do país e a padronização e o aperfeiçoamento geral dos principais institutos/instrumentos de gestão portuária, o fato é que a centralização demasiada pode, inclusive, causar ineficiências e tornar vagarosos certos procedimentos e decisões.
Nesse sentido, a Portaria nº 574 permite que a União, de agora em diante e passado este período de maturação do modelo centralizado, inicie um movimento no sentido de delegar algumas de suas competências às APs.
Porém, não se trata de uma descentralização automática e indiscriminada. Para aproveitar as oportunidades criadas pela Portaria nº 574, retomar sua autonomia e passar a cuidar das licitações para o arrendamento de suas áreas e seus terminais, as Administrações dos portos públicos brasileiros terão que se adequar às exigências impostas pelo Poder Concedente e, caso este entenda conveniente e oportuna a delegação, será necessário formalizar um Convênio.
Além disso, ainda que a Autoridade Portuária cumpra todas as condições exigidas pela portaria ministerial, a delegação ocorrerá somente quando estiverem presentes os fatores de OPORTUNIDADE e CONVENIÊNCIA a embasar a decisão de descentralização.
Ou seja, além de a Autoridade Portuária ter que cumprir uma série de condições, a avaliação final ficará a critério do Poder Concedente, que deverá avaliar e demonstrar a conveniência e a oportunidade da descentralização.
Em outras palavras, o mero cumprimento dos requisitos não confere nenhum direito à delegação de competências.
Inclusive, considerada a quantidade de indicadores do IGAP e a pontuação mínima exigida, bem como o cumprimento de outros requisitos, a depender do caso, como a adesão ao Plano de Contas Regulatório da ANTAQ e a elaboração de PDZ atualizado, esta consultoria avalia que a implementação de tais descentralizações deverá ocorrer e produzir impactos apenas no médio e longo prazos, pois as providências necessárias para cumprir tais exigências mínimas demandarão um certo trabalho e um certo tempo das Administrações Portuárias.
Porém, é de ressaltar que a cobrança de tantos requisitos com certeza será benéfica, pois a tendência é que os portos adotem medidas de melhorias de gestão para conseguir a tão almejada delegação de competências.
A própria CODESA, em razão da edição da portaria, já declarou que criou um Grupo de Trabalho específico para tratar da elaboração de seu pedido de autonomia da gestão portuária.
Considerando que tanto os portos públicos quanto os terminais privados têm operadores portuários com eficiência equivalente aos modernos portos do mundo afora e que, portanto, o grande problema do setor não está na operação portuária em si, mas na qualidade da gestão dos portos brasileiros, a Agência Porto Consultoria avalia que a Portaria nº 574 vem em boa hora e afronta justamente este tema da melhoria e da profissionalização do modelo de gestão portuária dos portos públicos.
Outro impacto que gostaríamos de destacar é que as APs também terão que passar pelo que chamados de “fase de aprendizado”, o que pode resultar em melhorias em sua capacidade de gestão, mas que também pode, no curto prazo, acabar retardando os processos licitatórios.
Segundo a Agência Porto Consultoria, espera-se que os portos passem por um processo de aprendizado similar ao que a equipe de licitações do MTPA/PPI (Programa de Parcerias de Investimentos) passou ao longo dos três últimos anos. Como é sabido, todo os documentos que uma licitação gera passam por uma exigente análise do TCU.
Nesse sentido, uma nova fase de aprendizados pelas Autoridades Portuárias sobre como proceder em licitações poderá, no curto prazo, em vez de acelerar, acabar retardando o processo.
Por isso entendemos que a necessidade de aprovação prévia dos documentos da licitação dos arrendamentos pela ANTAQ, mesmo em processos conduzidos por administrações que tenham retomado sua autonomia, é medida positiva, pois toda e qualquer ajuda de quem faz os procedimentos licitatórios, bem como a fiscalização e regulação dos portos há vários anos deve ser utilizada
A análise dos requisitos para a delegação, do plano e cronograma de ações a serem empreendidas para os três anos seguintes proposto pela AP e a avaliação do Poder Concedente quanto à conveniência e oportunidade da descentralização são essenciais para garantir o sucesso da medida.
Sem dúvida a ANTAQ terá papel fundamental na transferência de conhecimento e experiência às Autoridades Portuárias.
A Agência Porto Consultoria, considerando a visão do setor privado, é a favor da descentralização, porém é importante que os portos realmente estejam preparados para essa autonomia, pois a curva de aprendizado das autoridades portuárias não pode gerar impactos negativos no fluxo das licitações, que está, depois de tantos anos de maturação, a pleno vapor.
Nesse sentido, a Agência Porto Consultoria entende que os estudos já elaborados e atualmente em andamento (cerca de 20) na SNP e ANTAQ permaneçam centralizados, evitando uma descontinuidade no processo de arrendamento destas áreas portuárias. O esforço do Governo Federal em publicar cerca de 22 editais nos últimos dois anos não pode ser desprezado. Nesse sentido, entendemos que é recomendável que a delegação às APs se aplique somente para novos estudos, após a formalização do respectivo convênio de descentralização. O setor portuário do país não pode aceitar mais atrasos nestas licitações.
Santos, 14 de janeiro de 2019.
Fabrizio Pierdomenico
Ivam Jardim
Juliana Machado de Souza
[1] Tratam-se das seguintes exigências: (i) consulta à autoridade aduaneira; (ii) consulta ao respectivo poder público municipal; e (iii) emissão, pelo órgão licenciador, do termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento
[2] Segundo o § 2º do Decreto 8.033, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato poderá ser excepcionalmente dispensada quando a expansão do arrendamento para área contígua não alterar substancialmente os resultados da exploração da instalação portuária.
[3] A caducidade é a extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Nessa hipótese, o concessionário deverá indenizar o Estado (artigo 38, § 4º, da Lei n.º 8.987/95).
[4] Trata-se da retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Ocorre durante o prazo da concessão e por motivo de interesse público. É vedado ao concessionário oposição ao ato, contudo, tem direito à indenização dos prejuízos efetivamente causados pelo ato de império do Poder Público, cujo parâmetro de cálculo está disposto no art. 36 da Lei nº. 8.987/95. Depende de lei específica que a autorize, bem como o pagamento prévio da indenização eventualmente existente, consoante dicção do art. 37 da mesma lei.
[5] A partir de janeiro de 2018, as Autoridades Portuárias ficaram obrigadas a proceder à escrituração completa de suas contas com o registro das informações pertinentes conforme diretrizes e procedimentos fixados pelo Manual de Contas da ANTAQ, incluindo a apuração de custos.