O novo marco regulatório dos portos (Lei nº 12.815) entrou em vigor em junho de 2013 com o objetivo de desburocratizar o setor e atrair mais investimentos. Visando regulamentar os diversos dispositivos da nova Lei, no mesmo ano foi editado o Decreto 8.033.
No entanto, desde então, após mais de 3 anos da edição dos normativos, entidades portuárias e especialistas debateram sobre a eficácia da referida legislação.
A discussão ganhou mais força a partir do momento em que Michel Temer assumiu a Presidência da República em 2016, quando as entidades que representam o segmento iniciaram uma negociação para a revisão das regras que permeiam este mercado.
O novo Governo Federal entendeu que era momento oportuno para reavaliar os ritos e mecanismos atuais, a partir de um novo marco regulatório. Com isso, foi criado um Grupo de Trabalho (GT) com a visão de fomentar ainda mais a exploração das atividades portuárias do Brasil, mediante a revisão do marco infralegal do setor portuário, mais especificamente, do decreto portuário, no caso, o Decreto nº 8.033/13.
Assim, desde outubro de 2016, entidades empresariais do setor portuário debateram com o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e ANTAQ medidas que poderiam melhorar o marco regulatório do segmento, destravando investimentos e reduzindo a burocracia nos processos.
Em dezembro de 2016, o Grupo de Trabalho concluiu a elaboração de uma minuta de decreto, a qual foi objeto de intensa discussão pelo governo, sobretudo na área técnica da Casa Civil.
Após meses de debate, o novo Decreto dos Portos (Decreto nº 9.048/2017) foi assinado em 10/05/2017 e publicado no DOU em 11/05/2017.
As inovações do novo Decreto englobam, entre outras coisas:
(i) regras para expansão de áreas arrendadas;
(ii) regras para substituição de áreas dentro do mesmo porto organizado sem licitação prévia;
(iii) extensão do prazo inicial de concessão para até 35 anos, podendo ser prorrogado sucessivas vezes até o limite máximo de 70 (setenta) anos;
(iv) autorização para realização de investimentos em infraestrutura comum do porto, fora da área arrendada e com possibilidade de reequilíbrio financeiro.
Em especial, cabe destacar que o artigo 2º do Decreto nº 9.048/2017 possibilita aos contratos de arrendamento em vigor na data de publicação do referido decreto (ou seja, 11/5/2017) serem adaptados aos termos da Lei nº 12.815 e seus regulamentos, o que inclui o Decreto nº 8.033/2013.
Trata-se, portanto, de dispositivo que possibilita aos titulares dos contratos em vigor (com exceção daqueles firmados ANTES de 1993), caso seja de seu interesse, adaptar seus contratos e passar a poder se submeter às novidades previstas no novo decreto, evitando futuras discussões administrativas e judiciais.
Lembramos que o novo Decreto deu prazo de até 180 dias, a contar de 11/5/2017 (ou seja, até o último 12/11/2017), para que os titulares de arrendamento em vigor, firmado após a edição da Lei nº 8.630/93, manifestassem ao Poder Concedente seu interesse na adaptação de seus contratos.
Por este motivo, a Agência Porto Consultoria, desde a edição do Decreto, recomendou que os Terminais arrendados que possuíssem condições de serem adaptados ao Decreto nº 9.048/2017 o fizessem o mais brevemente possível, orientando-os tanto na elaboração de seu pedido de adaptação, como dos documentos que deveriam acompanhar o pleito.
Passados 10 meses do novo Decreto sem a edição de Resolução e/ou Portaria que ajudasse a esclarecer alguns de seus dispositivos, e considerando a atuação da Agência Porto Consultoria junto a players do setor, ao MTPA e à ANTAQ no que tange à interpretação e aplicabilidade do novo normativo a diversos casos concretos, optamos por elaborar o presente boletim para apresentar e discutir os novos prazos estabelecidos no referido Decreto para pleitear a prorrogação ordinária, prazos que estão causando uma série de dúvidas ao setor e os quais reputamos dignos de debate e séria atenção por parte dos arrendatários.
Logo após a edição do Decreto nº 9.048/2017, o prazo que mais ganhou a atenção do setor foi o prazo de até 180 dias, a contar de 11/5/2017 (ou seja, até o último 12/11/2017), concedido pelo Decreto para que os titulares de arrendamento em vigor, firmado após a edição da Lei nº 8.630/93, manifestassem seu interesse na adaptação de seus contratos.
O objetivo do presente boletim é, porém, analisar os prazos previstos no Decreto nº 9.048/2017 para pleitear prorrogação ordinária e que, talvez, tenham sido pouco debatidos ou, até mesmo, passados “despercebidos” ante à preocupação com o prazo da adaptação contratual, que era menor e exigia, à época, mais atenção.
Antes de destrinchar o tema dos prazos cabe, inicialmente, ter em mente que a prorrogação antecipada (prevista no art. 19-A) é DISTINTA da prorrogação ordinária (prevista no art. 19).
No quadro abaixo, sintetizamos as principais diferenças entre ambas as prorrogações:
Observa-se, portanto, que a prorrogação antecipada vale apenas para os contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.630, e só pode ser concedida uma única vez. Ou seja, não se aplica para os contratos de arrendamento firmados sob a vigência da Lei 12.815/2013. Para estes últimos, aplica-se a prorrogação ordinária, prevista no art. 19.
A prorrogação ordinária, diferentemente da antecipada, NÃO NECESSARIAMENTE EXIGE a apresentação de NOVOS INVESTIMENTOS IMEDIATOS não previstos no contrato original e que não sejam amortizáveis na primeira “pernada” do contrato. A vantajosidade sim que deve sempre ser comprovada, mas isso não significa necessariamente que seja por meio da apresentação de investimentos NOVOS.
Na visão da Agência Porto Consultoria, novos investimentos PODEM ser apresentados, tanto na área do arrendamento como em infraestrutura de uso comum do porto, mas NÃO CONSTITUEM REQUISITO ESSENCIAL da prorrogação do tipo ordinária.
O arrendatário interessado na prorrogação ordinária poderá propor, por exemplo, a manutenção dos investimentos previstos originalmente no contrato somada à preservação do equilíbrio original (zerando o VPL do Fluxo de Caixa) mediante o aumento da Remuneração à Autoridade Portuária ou a diminuição da receita do terminal.
Contudo, na prática, esta não obrigatoriedade de apresentar investimento NOVO, característica da prorrogação ordinária, aplica-se somente aos contratos de arrendamentos FUTUROS (firmados a partir de agora) e para os contratos NÃO ADAPTADOS nos termos do art. 2º do Decreto nº 9.048. Isso porque, contratos adaptados nos termos no art. 2º do Decreto nº 9.048/2017 que quiserem pleitear renovação de prazo deverão cumprir não apenas o disposto no art. 19, mas também o disposto no art. 19-A, o que inclui a exigência de novos investimentos.
Feita esta importante diferenciação, temos, nos termos do § 4º do artigo 19 do Decreto nº 8.033, a seguinte nova REGRA GERAL para a prorrogação ordinária:
Nesse sentido, sobre esta nova regra geral, reputamos importante destacar que:
- Os Arrendatários, a partir da edição do Decreto nº 9.048/2017, deverão pleitear a prorrogação de seus contratos com uma antecedência mínima de 60 meses em relação ao prazo de término de suas outorgas. Ressalta-se que os 60 meses, ou 5 anos, são de antecedência mínima, e não máxima.
Ou seja, suponhamos um contrato de arrendamento com vencimento em 31/01/2025. Seu titular terá até no máximo 31/01/2020 para manifestar formalmente ao Poder Concedente seu interesse na prorrogação contratual.
- A finalidade de tal antecedência do pleito é justamente para que o Poder Concedente possa ter tempo hábil:
a) EM CASO DE HAVER PEDIDO DE PRORROGAÇÃO: para analisar o pleito e conclui-lo antes do encerramento da vigência do contrato, evitando que se assinem contratos de transição; ou
b) EM CASO DE NÃO HAVER PEDIDO DE PRORROGAÇÃO: para iniciar e concluir os procedimentos necessários para licitar as áreas e instalações portuárias antes do encerramento da vigência do contrato, evitando que se assinem contratos de transição.
- A antecedência é do pedido, apenas, sendo que, se deferida, a prorrogação ordinária poderá ocorrer tanto antes como durante o último quinquênio do contrato.
- Antes do Decreto nº 9.048, o art. 24 da Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ previa antecedência mínima de 24 meses (2 anos) com relação ao término do contrato para se pedir a prorrogação contratual. Apesar de tal Resolução ainda não ter sido ajustada pela ANTAQ, entende-se que o prazo do art. 24 não é mais aplicável, visto haver norma posterior − no caso, o Decreto − tratando do mesmo assunto.
- Nos casos em que o contrato de arrendamento preveja prazo diverso dos 60 meses, entendemos, da mesma forma acima, que prevalecerá o prazo previsto no novo Decreto, visto ser norma posterior tratando do mesmo tema.
Corrobora com este entendimento, o próprio texto da minuta de adaptação proposta pelo MTPA aos arrendatários, o qual faz menção expressa à nova regra do Decreto:
“CLÁUSULA SEGUNDA – DO PRAZO DE VIGÊNCIA
[...]
Parágrafo Segundo
A Arrendatária deverá manifestar formalmente ao Poder Concedente o interesse na prorrogação do Contrato com antecedência mínima de 60 (sessenta) meses em relação ao encerramento da vigência, ressalvadas as exceções estabelecidas em ato do Poder Concedente. [...]”
- Importantíssimo frisar que, caso o Arrendatário não respeite o prazo, haverá a decadência do seu direito à prorrogação ordinária pelo transcurso do tempo legal.
A própria Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ, apesar de ainda não ter sido ajustada pela ANTAQ aos termos do novo Decreto, prevê expressamente a decadência do direito em caso de perda do prazo.
A Resolução nº 2.240, que antecedeu a Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ, também continha o mesmo raciocínio.
- Por fim, entendemos que a solicitação de prorrogação deverá estar acompanhada de estudo de viabilidade, bem como deverá dispor das informações necessárias à avaliação quanto à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual no curso do prazo adicional solicitado, nos termos do art. 24, § 1º da Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ.
- Na nossa visão, referido dispositivo foi modificado pelo Decreto apenas no prazo do pedido (de 24 para 60 meses), permanecendo inalterado quanto ao resto, o que inclui a exigência de que o pedido deve ser acompanhado dos respectivos estudos de viabilidade da prorrogação.
Analisada a regra geral e seus impactos, cabe, agora, abordamos a exceção da mesma, o que será feito na seção abaixo.
O Decreto nº 9.048/2017 preceitua, em seu art. 4º, o seguinte:
“Art. 4º Os titulares de contratos de arrendamento cujo prazo de vigência atual se encerre em até setenta e dois meses a partir da data de entrada em vigor deste Decreto poderão apresentar o pedido de prorrogação de que trata o § 3º do art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, no prazo de até um ano, respeitada a vigência dos respectivos contratos.” (Grifos nossos)
Como visto acima, o art. 4º faz menção ao artigo 19, que trata da prorrogação ordinária − e não da prorrogação antecipada, regulamentada no art. 19-A.
Assim, o artigo 4º traz uma EXCEÇÃO à regra geral debatida acima, dando aos contratos com 72 MESES OU MENOS PARA VENCER, prazo de ATÉ 1 ANO para que peçam formalmente sua prorrogação ordinária, desde que respeitada a vigência dos mesmos, evidentemente.
Este prazo de 1 ano conta-se a partir de 11/5/2017, data de entrada em vigor do novo Decreto.
Assim, tem-se que: os titulares de contratos de arrendamento cujo prazo de vigência se encerre em ATÉ 6 ANOS (isto é, 11/5/2023) deverão, caso tenham interesse na prorrogação ordinária, manifestar-se formalmente perante o MTPA no prazo de ATÉ 1 ANO, qual seja: até o próximo dia 11/5/2018, respeitada a vigência do Contrato.
Ressalta-se que a aplicação de tal regra de exceção exige uma análise cuidadosa para cada contrato, uma vez que um 1 ano pode não ser o prazo aplicável àquele contrato, pois é necessário que este esteja VIGENTE para poder ser prorrogado, o que pode ocorrer antes.
Logo, suponhamos um contrato de arrendamento que vencerá no próximo dia 31/3/2018. Nesta hipótese, seu titular não terá até o dia 11/5/2018 para requerer a sua prorrogação ordinária, mas sim até o dia 31/3/2018 para fazê-lo, visto que, uma vez vencido, não há mais o que se falar em prorrogação.
No que tange a o verbo “poderão”, utilizado pelo legislador na redação do art. 4º, entendemos que foi empregado “poderão” e não “deverão” pois o arrendatário não está obrigado a prorrogar o seu contrato. Isto é, ele tem a faculdade de não querer prorrogar sua outorga. Porém, em querendo, entendemos que deverá, sim, respeitar os prazos legais, sob pena de decadência do direito à prorrogação ordinária pelo transcurso do tempo legal, como explicado na seção anterior.
Considerado o exposto acima, a Agência Porto Consultoria recomenda que:
- Os Arrendatários analisem minuciosamente os seus contratos, estando alertas que, a partir da edição do Decreto nº 9.048/2017, deverão pleitear a prorrogação de seus contratos com uma ANTECEDÊNCIA MÍNIMA DE 60 MESES em relação ao prazo de término de suas outorgas, sendo que o pedido deverá estar acompanhado de estudo de viabilidade, bem como deverá dispor das informações necessárias à avaliação quanto à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual no curso do prazo adicional solicitado, nos termos do art. 24, § 1º da Resolução Normativa nº 7 da ANTAQ.
- Os terminais arrendados que possuem contrato com vencimento até 11/5/2023 avaliem o mais rapidamente possível seu interesse em prorrogar ordinariamente seus contratos, caso ainda não tenham formalizado nenhum pleito nesse sentido.
Em caso positivo, deverão protocolar junto ao MTPA, até o próximo dia 11/5 (ou até o vencimento do contrato, caso este termine antes), manifestação formal quanto à prorrogação de seus contratos.
Apesar de o Decreto não mencionar expressamente que, para esta regra de exceção, deverão ser apresentados os estudos de viabilidade, entendemos prudente e necessário que os Arrendatários providenciem a elaboração dos mesmos para posterior entrega ao Poder Concedente, até mesmo porque, sem eles, o MTPA não é capaz de avaliar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual da prorrogação solicitada.
A Agência Porto Consultoria reúne expertise e equipe de profissionais à disposição para esclarecer dúvidas sobre a nova legislação, bem como:
- Analisar os principais pontos dos contratos de arrendamentos vigentes vis-à-vis às oportunidades e riscos advindos da nova regulação;
- Elaborar EVTEAs, Planos de Investimento, Estudos de Mercado e Projetos de Engenharia para as prorrogações – ordinárias ou antecipadas; dentre outros serviços.
O objetivo é assessorar nossos clientes a melhor se posicionarem neste momento de mudanças que atinge diretamente o setor.
Desde já nos colocamos à disposição para eventuais dúvidas e solicitações que forem necessárias.