A referida resolução deriva de uma proposta de norma (Resolução nº 3.093-ANTAQ, de 8 de outubro de 2013) que foi submetida à Audiência Pública entre outubro e novembro de 2013, tendo recebido mais de 400 contribuições do setor, inclusive da Agência Porto Consultoria. A Audiência Pública Presencial ocorreu no dia 30 de outubro de 2013, das 15 às 18h, nas dependências da ANTAQ em Brasília/DF.
A ANTAQ já vem discutindo o tema da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento desde o início de 2012, quando foi publicada a Resolução ANTAQ nº 2.367 de janeiro 2012. A referida resolução, na época, também aprovou proposta de norma sobre projetos de arrendamentos e procedimento para revisão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos. Da mesma, também derivou procedimento de Audiência Pública, inclusive presencialmente. Contudo, a mencionada proposta de norma foi anulada em função de notícias de mudança no marco regulatório do setor portuário, o que efetivamente só ocorreu em dezembro de 2012, com a edição da MP 595, posteriormente convertida na Lei nº 12.815/2013.
Analisando-se a redação final da Resolução 3.220, que contém a norma definitiva, observamos alguns pontos importantes, que merecem ser discutidos e comentados por esta Consultoria.
I. Art. 2º, inciso III
No art. 2º da Resolução, que contém definições, observamos que o conceito de “Fluxo de Caixa Marginal” foi alterado em relação à proposta de norma que foi submetida à Audiência Pública. O conceito final estabelece o seguinte:
"III - Fluxo de Caixa Marginal: fluxo de caixa projetado em razão do evento que ensejou a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato do arrendamento, considerando os fluxos dos dispêndios e receitas marginais;”
Comentário: A redação original não continha a expressão “evento”, mas sim “investimentos ou custos”, e a expressão depois da vírgula (“considerando os fluxos dos dispêndios e receitas marginais”) foi acrescentada. Achamos que houve uma melhora na redação, esclarecendo que o Fluxo de Caixa Marginal conterá, apenas, os dispêndios e receitas marginais.
II. Art. 2º, inciso IV
Refere-se ao conceito de “Revisões Contratuais”, que veio substituir as definições “Revisões Extraordinárias” e “Revisões Extraordinárias”. O conceito final estabelece o seguinte:
“IV - Revisões Contratuais: aquelas realizadas mediante a materialização de quaisquer dos riscos expressamente assumidos pelo poder concedente em contrato, ou na hipótese de investimentos ou serviços de interesse público, aumento ou redução da área, determinados pelo poder concedente, que venham a afetar de forma continuada o empreendimento arrendado, com vistas a manter o seu equilíbrio econômico-financeiro;”.
Comentário: A redação original continha a redação acima na definição “Revisões Extraordinárias”, porém continha uma definição a mais para as “Revisões Ordinárias”. Achamos pertinente a aglutinação, uma vez que a diferença entre ambas era apenas a periodicidade, sendo que ambas visavam recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
III. Art. 3º
Estabelece que todo arrendamento será sempre precedido de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA, que servirá de base para a licitação. Detalha, ainda, os itens que tal estudo deve conter. Neste detalhamento, a redação final foi alterada em relação à da proposta de norma, esclarecendo alguns pontos duvidosos e incluindo outros.
Nesse ponto, destacamos a exclusão do antigo inciso II (“exame da rentabilidade do empreendimento”) que, convenhamos, estava já contemplada na análise econômico-financeira do empreendimento, bem como o novo texto do inciso IV que, ao nosso ver, esclarece o que de fato querem da parte ambiental do estudo. A nova redação prevê o seguinte:
“IV – análise preliminar da viabilidade ambiental, que deverá considerar o resultado dos estudos de engenharia, eventuais análises já procedidas por órgão ambiental competente e a licença de operação do porto, quando couber;”
Comentário: A redação original previa a exigência de o EVTEA conter o Termo de Referência, documento emitido pelo órgão ambiental. Ao nosso ver a nova redação retira esta obrigatoriedade do EVTEA, sendo que o Termo só será exigido previamente à celebração do contrato de arrendamento, nos termos do artigo art. 14 da nova Lei dos Portos, que diz:
“A celebração do contrato de concessão ou arrendamento e a expedição de autorização serão precedidas de:
I - consulta à autoridade aduaneira;
II - consulta ao respectivo poder público municipal;
III - emissão, pelo órgão licenciador, do termo de referência para os estudos ambientais com vistas ao licenciamento.” (grifo nosso)
Agora, segunda a nova Resolução, o EVTEA deverá conter apenas uma análise preliminar da viabilidade ambiental que, ao nosso ver, nada mais é do que o escopo contido na Portaria SEP nº 38 de 2013. Destaca-se a redação idêntica do item 3.3.1 abaixo e a contida no inciso IV acima.
“3.3. ESTUDOS AMBIENTAIS PRELIMINARES
3.3.1. Os estudos ambientais preliminares deverão considerar os resultados dos estudos de engenharia, contemplando eventuais análises já procedidas por órgão ambiental competente e a licença de operação do porto, quando couber.
3.3.2. São pontos essenciais dos estudos de meio ambiente:
(i) avaliação dos impactos/riscos ambientais associados ao projeto e possíveis expansões do porto;
(ii) identificação e precificação dos passivos ambientais existentes;
(iii) avaliação da adequação dos estudos preliminares de engenharia e afins às normas e melhores práticas aplicáveis ao meio ambiente, segundo a legislação vigente;
(iv) avaliação (incluindo descrição detalhada dos custos) das medidas mitigadoras, das soluções e das estratégias a serem adotadas para a viabilização do projeto do ponto de vista socioambiental, quando aplicável;
(v) obtenção das diretrizes e previsão de cronograma para o licenciamento ambiental do empreendimento pela futura concessionária, quando aplicável.
3.3.3. Deverá ser verificada a consistência entre o anteprojeto do porto e o PDZ elaborado pela administração portuária e aprovado pela SEP, com a proposição de alterações cabíveis, especialmente no que se refere às questões ambientais.” (grifo nosso)
IV. Art. 3º, § 3º
O parágrafo 3º do art. 3º diz que a elaboração do EVTEA por qualquer interessado poderá ser autorizada pelo poder concedente (SEP), garantido o ressarcimento caso o estudo seja utilizado na licitação.
Comentário: Apesar do EVTEA ser apresentado à ANTAQ, a autorização para a elaboração de EVTEA de arrendamento portuário deverá ser solicitada à SEP. Contudo, a nosso ver, a redação poderia ser melhor esclarecida, pois ainda resta dúvida quanto à necessidade de solicitar autorização da SEP para a elaboração de EVTEA, por interessados, nos casos de prorrogação e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento.
V. Art. 3º, § 4º
Este parágrafo é muito interessante, pois atesta o retorno do Sistema EVTEA, da ANTAQ, para o envio dos estudos. O dispositivo dispõe o seguinte:
“§ 4º O EVTEA elaborado pelos interessados, nos termos do parágrafo anterior deste artigo, deverá ser apresentado na forma definida pela ANTAQ, por meio de sistema informatizado, bem como deverá conter o nome do responsável técnico, sua assinatura, que poderá ser feita com a utilização de certificados digitais, e número de registro no órgão de classe.” (grifo nosso)
Comentário: O retorno do sistema EVTEA e a assinatura do responsável técnico poder ser com a utilização de certificados digitais são muito positivas, pois agilizam o envio e a tramitação do EVTEA.
VI. Art. 4º
Novidade da Resolução, o art. 4º da Resolução 3.220 prevê a possibilidade de elaboração de EVTEAs simplificados nos casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas ou quando o objeto e as condições do arrendamento assim o permitam, conforme estabelecido pela SEP. O dispositivo dispõe o seguinte:
“Art. 4º O EVTEA de que trata o artigo 3º desta Norma poderá ser realizado em versão simplificada, desde que:
I - não haja alteração substancial da destinação da área objeto do arrendamento;
II - não haja alteração substancial das atividades desempenhadas pela arrendatária; e
III - o objeto e as condições do arrendamento assim o permitam, conforme estabelecido pelo poder concedente.
§ 1º Não haverá alteração substancial da destinação da área objeto do arrendamento, bem como das atividades desempenhadas pela arrendatária, para os casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas, conforme as seguintes modalidades:
I - granel sólido de origem mineral;
II - granel sólido de origem vegetal;
III - granel líquido e gasoso;
IV - carga geral; e
V - carga conteinerizada.
§ 2º Poderão ser dispensadas, nos casos enquadrados no § 1º deste artigo, as informações, no todo ou em parte, referentes aos incisos V e VI, do artigo 3º desta Norma.
§ 3º A dispensa de que trata o parágrafo anterior ficará a critério da ANTAQ e será comunicada ao interessado no caso em que este esteja autorizado a elaborar o EVTEA.
§ 4º Diretriz a ser estabelecida pelo poder concedente balizará a simplificação de que trata o inciso III do caput.”
Comentário: A leitura que a Agência Porto Consultoria faz do tema é que para EVTEAs de áreas já operacionais, nos casos em que seja mantido o perfil das cargas a serem movimentadas, tais EVTEAs poderão, a critério da ANTAQ, ser simplificados, ou seja, serão dispensados das seguintes informações:
1) Descrição da estrutura operacional proposta para o projeto, contendo as modalidades de transporte envolvidas, a infraestrutura para a transferência da carga desses modais para o porto ou vice-e-versa, e os sistemas para carregamento e descarregamento das embarcações, incluindo as condições de armazenagem da carga e/ou movimentação de passageiros;
2) Desenhos esquemáticos representando a estrutura operacional e memorial descritivo das áreas e instalações a serem arrendadas, acompanhados das respectivas representações em planta de localização e de situação, incluindo as benfeitorias e equipamentos.
VII. Art. 6º
O artigo 6º estabelece, por escrito, orientação da ANTAQ de que o EVTEA deve considerar como prazo de amortização o período inicial do arrendamento, observado o limite de 25 anos, excluída a prorrogação.
Além disso, em seu parágrafo 2º, o dispositivo deixa claro que EVTEAs relativos à prorrogação do prazo de arrendamento, ou seja, que embasem pedido de renovação do contrato em sua segunda “pernada”, também deverão observar os requisitos previstos no art. 3º e seguintes da Resolução 3.220/2014.
VIII. Art. 7º
Um dos artigos mais importantes da Resolução, pois trata de tema que ainda precisa ser plenamente discutido com a SEP e a ANTAQ: a alocação de riscos nos contratos de arrendamento.
O dispositivo diz que considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro sempre que for comprovado o atendimento às condições estabelecidas no contrato e mantida a alocação de riscos nele estabelecida.
Comentário: Assim, sempre que ficar comprovado que não foram respeitadas as condições do contrato ou que a alocação de riscos deste último não foi mantida, caberá pedido de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro. Até aí, tudo bem, o artigo está bem escrito.
Contudo, por trás do referido artigo está um tema que precisa ser definido e que vem causando perplexidade: Quais são as regras de alocação de riscos? Se as minutas divulgadas pela ANTAQ se converterem em definitivas, a previsão é de que a arrendatária será, integral e exclusivamente, responsável por todos os riscos relacionados ao contrato de arrendamento, inclusive no que tange às modificações tributárias, aos eventos decorrentes de casos fortuito e de força maior, às variações de taxas de câmbio e de juros. Ou seja, significa dizer que ao arrendatário foram alocados todos os riscos relacionados à Teoria da Imprevisão.
Esta excessiva oneração do arrendatário viola a Teoria Econômica da alocação de riscos contratuais, segundo a qual os riscos devem ser alocados à parte contratual que tenha as melhores condições suportá-lo. Trata-se de lógica que se apresenta, ainda mais acentuada, em contratos de arrendamento portuário, que se caracterizam pelo aporte de vultosos investimentos, nos quais o arrendatário necessita de prazos dilatados para a sua amortização, estando tal ajuste sujeito à incidência dos mais variados riscos.
Se nenhum risco é assumido pelo Poder Concedente, quando o arrendatário poderá requerer a recomposição? Do jeito que está sendo colocado pela ANTAQ, nunca.
IX. Art. 8º, § 1º
Este é o, segundo o empresariado, o dispositivo mais polêmico da Resolução, pois fixa prazo de 2 anos para que a arrendatária solicite revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, sob pena de preclusão do direito à recomposição. Este prazo será contado da ocorrência do fato caracterizador da materialização do risco ou do início da sua ocorrência, no caso se evento contínuo no tempo.
Comentário: Entendemos que este dispositivo infringe o direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, previsto no artigo 37, XXI, in fine, da Constituição Federal e 9° da Lei n° 8.987/1995.
“Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso).
Infere-se, portanto, que o Texto Constitucional, ao estabelecer a obrigatoriedade de cláusulas que disponham sobre as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, prescreve norma cogente que impõe o equilíbrio entre o encargo do particular e a contraprestação da Administração Pública.
Ressalte-se que o Texto da Constituição e nem o do próprio art. 65 da Lei nº. 8.666/93, não mencionam nenhum prazo, o que nos leva ao entendimento de que em qualquer momento pode ser restabelecido pelas partes o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que o caso se enquadre nos dispositivos legais.
Entendemos que, ainda que a previsão contratual ou editalícia seja contrária ou limitadora do direito previsto na Constituição, estas não teriam o condão de prejudicar a aplicação do restabelecimento do equilíbrio, pois sua origem não é contratual, e sim constitucional.
Além disso, na prática, esta limitação de prazo não se mostra adequada, pois é perfeitamente cabível que o fato ensejador do desequilíbrio ocorra por exemplo, hoje, e os seus efeitos só serem percebidos anos mais tarde. Por estes motivos, não entendemos correta tal limitação ao arrendatário. Este tema, inclusive, está sendo muito questionado por inúmeros empresários do setor.
X. Art. 9º
Este artigo estabelece que a recomposição considerará os dispêndios e receitas marginais e a Taxa de Desconto definida pela ANTAQ, se outra não houver sido definida no contrato de arrendamento.
Comentário: Primeiramente, vemos uma tremenda dificuldade para as empresas de engenharia elaborarem CAPEX e OPEX marginais. Entendemos que, no caso de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o Fluxo da Caixa será o de um EVTE normal, porém, sua alimentação será bastante complexa. Para se ter uma ideia de tal dificuldade, imagine, por exemplo, uma linha de tubulação de um Terminal de Líquidos que foi danificada por obras da Perimetral do Porto. Como elaborar os custos e receitas marginais deste evento? Nossa experiência indica que, na prática, será bastante complicada esta avaliação.
Em segundo lugar, não há como deixar de mencionar, pelo menos em relação aos contratos já existentes, o fato de que a maioria deles não possui Taxa de Desconto definida. Portanto, caberá à ANTAQ arbitrar a referida Taxa, que será aquele vigente à época que ocorreu o evento que ensejou a recomposição (vide art. 19, § 3º da Resolução), a menos que o contrato tenha estabelecido outra.
XI. Art. 10
O poder concedente poderá, de forma exclusiva, promover a revisão contratual para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso determine ou autorize previamente investimentos e serviços de interesse público ou expansão ou redução da área arrendada.
Comentário: Além das hipóteses em que a alocação de risco original não for mantida, que poderá ser alegada tanto pelo arrendatário como pela SEP, em caso de novos investimentos (frisa-se, desde que sejam previamente autorizados pelo poder concedente), expansão ou redução da área do arrendamento, será unicamente a SEP a promover a revisão contratual.
XII. Art. 10, § 4º
Fica condicionado, para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento, nas hipóteses de novos investimentos (frisa-se, desde que sejam previamente autorizados pelo poder concedente), expansão ou redução da área do arrendamento, a elaboração do respectivo EVTEA, conforme definido na Resolução.
Comentário: Apesar de não estar expresso, uma análise conjunta do art. 10, § 4º com os artigos 8º, § 2º, e 19 da Resolução 3.220 permite-nos inferir que o EVTEA também será exigido nos casos em que o arrendatário solicitar a revisão.
XIII. Art. 12
O art. 12 estabelece o seguinte:
“Art. 12 Em qualquer hipótese, o procedimento de revisão contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser concluído no prazo máximo de 180 dias, a partir da data de protocolo do processo na ANTAQ.
§ 1º O prazo contido no caput poderá ser prorrogado, uma única vez e por igual período, a pedido de qualquer parte interessada no procedimento, desde que devidamente justificado.
§ 2º Na extrapolação do prazo previsto no caput, o poder concedente deverá se manifestar quanto à continuidade do procedimento e justificar caso o pedido seja negado”. (grifo nosso)
Comentário: Vemos como muito satisfatória a previsão de um prazo para o término do processo de recomposição. Como previram prazo para o arrendatário solicitar a recomposição, nada mais justo que o poder concedente tenha prazo para analisar o pleito.
XIV. Art. 13
É um artigo muito importante, pois trata da revisão prevista no contrato. O dispositivo prevê que:
“Art. 13 A revisão contratual do contrato de arrendamento, quando prevista contratualmente, deverá observar os seguintes procedimentos:
I - a ANTAQ se reunirá com o arrendatário, em até 120 (cento e vinte) dias antes da data prevista para a revisão contratual, e realizará verificação do cumprimento das condições avençadas no contrato; e
II - a ANTAQ deverá elaborar relatório técnico de acompanhamento do contrato e parecer jurídico sobre a sua execução, que abordará:
a) a ocorrência, ou não, de fatores que tenham impactado a execução do contrato de arrendamento, considerada a alocação de riscos nele prevista, se for o caso;
b) a sua adequação aos parâmetros de qualidade e obrigações contratuais; e
c) a atualidade das condições de prestação de serviços.
Parágrafo Único. Quando não houver disposição contratual específica acerca da periodicidade, a revisão contratual será realizada a cada 5 (cinco) anos, contados a partir da assinatura do contrato de arrendamento.” (grifo nosso)
XV. Art. 14
Um dos artigos mais importantes, pois trata dos mecanismos que o poder concedente adotará para recompor o equilíbrio econômico-financeiro.
Ou seja, preferencialmente, a SEP aumentará ou reduzirá os valores previstos no contrato de arrendamento. Além desse instrumento preferencial, o poder concedente pode valer-se dos seguintes meios:
1) Modificação das obrigações contratuais do arrendatário previstas no próprio fluxo de caixa marginal;
2) Extensão ou redução do prazo de vigência do contrato de arrendamento; e
3) Pagamento de indenização.
Frisa-se que todos estes meios poderão ser utilizados de forma isolada ou combinada, sendo que a SEP não poderá se valer de meio de recomposição que prejudique a forma de financiamento do projeto por parte da arrendatária.
No caso de ser escolhida o meio de pagamento de indenização, esta poderá, ao final do contrato, ser convertida em extensão do prazo de vigência do contrato de arrendamento, desde que requerido pela arrendatária ao poder concedente em até 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, 4 anos, antes da data do término do prazo do arrendamento, observado os limites de vigência previstos em lei. Caso a decisão sobre a conversão da indenização em prazo não ocorra em até 24 (vinte e quatro) meses antes da data do término do prazo do arrendamento, o pedido será considerado negado.
Em qualquer caso, a prorrogação do prazo de contrato deverá estar fundamentada na apresentação de estudo detalhando o fluxo de caixa associado à alteração do prazo e ser acompanhada de justificativa da compatibilidade da solução com o interesse público, inclusive considerando seus efeitos nas demais áreas do Porto Organizado.
Além disso, sempre que o procedimento de reequilíbrio afetar a capacidade ou produtividade das instalações portuárias do arrendamento, inclusive em razão da incorporação de área, os parâmetros do arrendamento, a movimentação mínima garantida ou fixada, o valor máximo da Tarifa de Serviço, os critérios de mensuração do desempenho e o valor do arrendamento, conforme o caso, deverão ser ajustados de forma a:
I - incorporar os ganhos de eficiência; e
II - manter a correlação entre direitos e obrigações assumidos pela arrendatária nos termos do contrato de arrendamento.
XVI. Art. 15
O processo de recomposição não poderá alterar a alocação dos riscos originalmente prevista no contrato de arrendamento.
Comentário: Este artigo serve para deixar claro que os meios para recompor o equilíbrio NÃO poderão atingir a matriz de riscos pactuada ao início do arrendamento.
XVII. Art. 18
Procedimentalmente, a solicitação de recomposição deverá ser remetida à SEP que, considerando procedente a solicitação, encaminhará os estudos para análise e manifestação da ANTAQ, com vistas a subsidiar sua decisão final.
Colocamo-nos à disposição para eventuais dúvidas e solicitações que forem necessárias.
Santos, 28 de janeiro de 2014.